以案釋法——再談“利用職務上的便利”

“利用職務上的便利”在貪污賄賂犯罪以及職務侵占和商業賄賂犯罪中的必要條件，如何理解成為定罪的核心。職務便利的核心在于有某種支配的權力，也包括與職權相對的職責。在《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2003〕167號）中，“從事公務”被認定為對代表公權力機關“履行組織、領導、監督、管理等職責”。“公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。”

根據前述規定，在貪污賄賂犯罪案件中，“利用職務上的便利”體現為以公務為基礎的職權和職責。而在職務侵占和商業賄賂犯罪案件中，“公務”雖然被“事務”取代，但本質也要求行為人代表商業機構或對相關事務具有監督管理權。

“利用職務上的便利”應當與職務相關，體現為擁有某項職權或者應當履行某種職責，否則不存在職務便利的基礎。

案例一：“利用職務上的便利”理應包括“利用工作上的便利”，但是該工作便利僅指職務范圍內的工作。

基本案情：被告人賀某松在任某快運股份有限公司某車站營業部委外裝卸工期間，利用當班裝卸旅客托運的行李、包裹的職務便利，在2003年5月至2005年12月間，先后19次竊取電腦、手機、電磁爐等物品，共計價值人民幣45,871元。

判決認為：被告人賀某松作為某快運股份有限公司某車站營業部招聘的委外裝卸工，雖未與該公司依法簽訂勞動合同，卻長期在車站任裝卸工，兩者之間存在“事實勞動關系”，依法應認定為單位工作人員。賀某松系車站行包房裝卸工，其在車站行包房的職責是根據行李員方向清單進行清點與接車，對列車所卸入庫的貨物裝卸辦理交接手續等，其對中轉的貨物具有一定的管理權和經手權。

賀某松的盜竊行為，就是利用其當班管理、經手這些財物的職務之便，在自己負責的中轉貨物的庫區對其管理、經手的貨物實施掏芯手段將財物非法占為己有，完全可以認定為利用了職務上的便利而竊取單位財產，從而構成職務侵占罪。（一審：鄭州鐵路運輸法院（2007）鄭鐵刑初字第10號刑事判決）

裁判要旨：是否構成職務侵占罪，關鍵在于公司、企業或者其他單位的工作人員非法占有單位財物（包括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產和私人財產）是否利用了職務上的便利，而非行為人在單位中的“身份”。單位正式職工非法占有單位財物，沒有利用職務便利的，依法不能構成職務侵占罪；單位非正式職工，包括臨時聘用人員，利用職務上的便利非法占有單位財物的，也構成職務侵占罪。認定行為人是否具有職務上的便利，不能以其是正式職工、合同工還是臨時工為劃分標準，而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經手單位財物的職責，是否是利用職務上的便利非法占有的單位所有或管理、使用、運輸中的財物。因為刑法第二百七十一條第一款關于職務侵占罪的規定，并沒有對單位工作人員種類作出限制，并未將臨時工排除在職務侵占罪的犯罪主體之外。也就是說，只要是公司、企業或其他單位的工作人員，就符合職務侵占罪的主體要件。因為根據《中華人民共和國勞動法》的規定，固定工、合同工、臨時工均為單位職工，在工作勤勉廉潔義務要求上并無本質區別。

準確認定單位工作人員非法占有單位財物的行為是否利用了職務上的便利，關鍵在于正確理解刑法第二百七十一條第一款規定的“職務上的便利”的內涵。“利用職務上的便利”理應包括“利用工作上的便利”。基于此，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經手單位財物的便利條件。所謂主管，一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力，并由此權力而對人事、財物產生一定的制約和影響。所謂經手，應是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件。綜上，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”必須直接基于行為人的職責而產生，這是刑法對特定主體實施侵犯單位財產犯罪行為進行單獨評價的基本依據，認定行為人是否利用了職務上的便利，主要要看該便利條件是否直接為其工作職責內容所包括。具體而言，利用主管、管理、經手單位財物的便利，都屬于刑法第二百七十一條第一款規定的“利用職務上的便利”。（2023-04-1-226-001）

律師分析：職務侵占罪本質是非法占有本單位財物，因此是否屬于本單位員工是必要條件，查明的事實符合該條件才具備構成本罪的基礎。除此之外，“利用職務上的便利”必然需要查明。單位員工非法占有單位財物并不必然構成職務侵占罪，必須存在利用職務便利的基礎。但是，職務便利與工作便利有無區別？前述案例認為“利用職務上的便利”理應包括“利用工作上的便利”是正解，即職務便利必然會體現在具體工作上。但值得說明的是，工作便利并不能等同于職務便利。筆者認為，工作便利的范疇應當大于職務便利，因此，前面所述的“利用職務上的便利”理應包含“利用工作上的便利”的正確理解應當是：在職務范圍內的工作。

案例二：利用職務上的便利還是利用工作上的便利，是界分受賄罪與其他犯罪的關鍵。但如果不是職務范圍內的工作，就不應當屬于職務便利。

基本案情：被告人蔣某利用其在某房地產管理處市場科工作的職務便利，使用本人或該處處長劉某某、該科科長王某某等人的賬戶，多次登錄某國土資源和房屋管理局網簽備案系統，違規為不符合解除限購條件的某國土資源和房屋管理局、某城鄉建設委員會等多家單位的購房者解除限購，單獨或伙同他人共收受錢款343.2萬元，個人獲得315.7萬元。同年12月6日，蔣某到公安機關投案，向辦案機關退繳贓款43萬元，退還行賄人17萬元。

裁判認為：蔣某身為某房地產管理處助理工程師，其職責范圍包括網簽管理，對于某國土資源和房屋管理局網簽備案系統其有管理和登錄的獨立支配權，這種權力是其職務賦予的。蔣某利用其在市場科負責網簽管理的職務便利，通過其本人或盜用的他人賬戶密碼，登錄某國土資源和房屋管理局網簽備案系統，違規為他人辦理房產限購解除手續，收取他人賄賂，其行為符合受賄罪“利用職務便利收受他人財物，為他人謀取利益”的構成要件，構成受賄罪。（一審：山東省青島市城陽區人民法院（2020）魯0214刑初549號刑事判決（2020年12月25日）；二審：山東省青島市中級人民法院（2021）魯02刑終207號刑事裁定）

裁判要旨：行為人利用職務上的便利還是利用工作上的便利，是界分受賄罪與其他犯罪的關鍵。職務便利是指職務所賦予的主管、管理、經手公共事務、財物的權力所形成的便利條件；而工作便利是指行為人與實際利用的權力并無職責上管理與支配的權限，僅僅是基于工作地點、機會的原因能夠接觸到他人的管理權而形成的便利條件，具有一定的臨時性、偶然性。換言之，行為人對于所利用的便利是否具有職務上賦予的獨立支配的權利是界分關鍵：行為人具有獨立支配的權力的，則屬于利用職務上的便利；相反，則屬于利用工作上的便利。（2024-03-1-404-011）

律師分析：認定受賄罪時，應當區分工作便利與職務便利，二者屬于包含與被包含的關系，即工作范圍要大于職務范圍。職務必然在工作中體現，也就是在工作中體現出了職務便利。但是，并不是所有的工作都必須伴隨著職務。

職務便利在貪污罪和受賄罪又有所不同。

貪污罪是對內的職權，主要體現為主管、管理、經手某公共事務的權力，或者監督、管理國有財物的權力，這些都是對內的權力。當然，對內的權力會轉化為對外的交易籌碼，比如利用管理某公共事務的職權，非法收受請托人請托，將管理的公共事務傾斜于請托人。

受賄罪是對外的職權，包括主管、負責、承辦某公共事務的權力，與請托人的請托事項存在管理、制約等關系。這種權力直接對外產生效用，比如審批某證照的權力，就屬于管理權力，對外產生直接制約。請記住：受賄罪的本質是權錢交易，即行為人收受財物系基于所任職務能夠為他人謀取利益。二者必須存在“利用和被利用”的關聯。

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