蘇力被嚴(yán)重低估的一部譯著

蘇力 2002年2月4日于北大法學(xué)樓

從禁忌到理性——代譯序

作者簡介

蘇力，北京大學(xué)文科一級教授、博雅講席教授。

波斯納法官論性、理性與法律

〔美〕理查德·波斯納 著 蘇力 譯

本書是一本研究性態(tài)及性態(tài)演進(jìn)史和相關(guān)社會規(guī)制的法社會學(xué)作品。不僅是對人類社會最原始話題的深度挖掘，而且更重要的是對性與法律道德之間關(guān)系的探討。波斯納借助性這個主題以其獨特的跨學(xué)科視角，將哲學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等多個領(lǐng)域的知識融為一體。

作者在書中不僅引用了大量先前研究的實質(zhì)性結(jié)論，而且對資料的可靠性、研究方法的準(zhǔn)確性都進(jìn)行了細(xì)致考察，對每一個相關(guān)概念都進(jìn)行了仔細(xì)辨析或完善，特別將經(jīng)濟(jì)理論與法律制度相結(jié)合，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對龐雜的法社會學(xué)問題進(jìn)行一一拆解。全書充滿理性又超越理性，通過大量的案例和實證研究，展現(xiàn)了性在現(xiàn)代社會所面臨的挑戰(zhàn)和困境

序言

01

閱讀和翻譯這本書，是一個焦躁、反感甚至是痛苦的過程，但也是一個與愉悅交織的過程。

焦躁是因為，這本書研究、分析的許多問題都屬于我的、同時也是我們社會的禁忌。盡管此書已經(jīng)讀過很久，許多地方的翻譯卻還是讓我心驚肉跳，臉紅心躁，就如同少年時代偶爾讀到小說中零星的愛情描寫——例如《鋼鐵是怎樣煉成的》中保爾與冬妮婭臨別前夜的描寫——時的感受一樣。當(dāng)然這些描寫，在今天的小說讀者看來，幾乎一點也不“色”；但正如波斯納在本書中所言，“在藝術(shù)或文學(xué)中，性的直白并不是一個絕對值，而是相對于當(dāng)時社會規(guī)范創(chuàng)造的那種預(yù)期而言的”。在先前的中國社會中，性不僅是一種禁忌，而且還是一種神秘，因此，僅僅“愛情”這兩個字就是對性的一種暗示，就是對內(nèi)心禁忌的一種突破，就足以令我躁動不安了。翻譯這本書的許多部分，對我的個人經(jīng)驗來說，更是一種不斷突破禁忌的過程，因此也是一個焦躁不安的過程。

焦躁、反感和痛苦還因為，此書觸動了此前我的生活中形成的一些偏見、前見，有的甚至是深刻的意蒂牢結(jié)。不僅有男同女同、孌童關(guān)系、肛交、口交、易裝癖、窺淫癖、“喜新厭舊”、“拈花惹草”、溺嬰（特別是溺女嬰）、女性割禮等因種種原因在先前的我看來令人厭惡或極端反感的現(xiàn)象，而且還有另一些在先前的我看來近乎神圣并拒絕分析的現(xiàn)象。“一見鐘情”“有緣千里來相會”“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”，有什么可以分析的？“可憐天下父母心”，有什么可以分析的？但在波斯納冷靜的、道德無涉（moral indifference）的筆下，這些都展現(xiàn)了一種令人難以抗拒的統(tǒng)一邏輯。分析理性突破情感的層層防線，最終迫使直覺繳械。不僅愛情被解構(gòu)了，父母對子女之愛被解構(gòu)了；甚至，許多經(jīng)典的高雅藝術(shù)也被解構(gòu)了：在一定的視角上看，米諾的維納斯、拉斐爾的圣母也可以算是一種色情作品，芭蕾舞《天鵝湖》與脫衣舞也沒有本質(zhì)的區(qū)別。多年來心目中構(gòu)建起來的神圣與褻瀆之間截然清楚的邊界，在這里都模糊——僅僅是模糊，而不是消失——了。對以往經(jīng)驗和信念的否棄不僅令人反感，更令人難以忍受。人有時必須保留某些虛幻，才可能幸福。

但是，這本書的翻譯也是一個愉悅的過程，不僅是那種偶爾突破禁忌且未被人察覺的愉悅，更重要的是一種智識上的愉悅。追隨著波斯納的筆，我漫游了從古希臘古羅馬到今天的北歐國家，從現(xiàn)代美國到非洲的桑比亞（一個虛構(gòu)的部落），性這個因禁忌、神秘而陌生的領(lǐng)域在不知不覺中展示出其自身的理性邏輯。當(dāng)年的經(jīng)驗和直覺不斷被喚醒和反思，我不僅看到了，而且理解了許多先前從未理解的事情。許多先前憎惡的，在理性面前，不再憎惡了；許多先前贊美的，如今在理性面前，獲得了另一種迷人。先前社會文化禁忌塑造的、我的那個有關(guān)性領(lǐng)域之邊界的修改，分類的更換，使我看到了另一個世界。對于一個對世界充滿好奇心的人來說，能有比這更令人愉悅的嗎？！

而這就是學(xué)習(xí)的愉悅，也是智識增長的全部意味。

02

這是一本法官寫的關(guān)于性的書。因此，至少在兩種意義上，它犯了忌諱。第一，性本身，至少性的許多問題，至今在包括美國的許多國家仍然犯忌諱。第二，如果說其他人特別是性學(xué)家偶爾談?wù)勑赃€可以理解和原諒（現(xiàn)有的知識研究體制并不如同人們想象的那樣真的是對外開放的，而是很講資格的），而一位法官，一位著名法學(xué)家丟下那么多“重大法律學(xué)術(shù)問題”（例如，正義、人權(quán)、法治、司法審查等）不討論，卻討論這樣一個“不入流”“下三濫”的問題，這也犯忌諱；不僅沒有名分，甚至?xí)蝗藗冋J(rèn)為很下流。“在研究方法上可以價值中立，但在選擇什么樣的研究題目的問題上，不可能不受價值判斷和情操的影響”，一些學(xué)術(shù)道學(xué)家們會這樣說。因此，一個選題本身就足以證明作者的格調(diào)和情操，而格調(diào)低下的選題從一開始就注定了不可能有多大的價值，甚至就是沒有價值！這種觀點在當(dāng)代中國法學(xué)界可能更為突出。

但是，“你要想知道梨子的滋味，你就得……親口吃一吃” 。我相信讀者在讀完這本書后，即便在道德直覺上可能不會贊同作者的某些甚至許多分析和結(jié)論，甚至想與之展開辯論，卻一定會感受到一種強(qiáng)大的智識沖擊，發(fā)現(xiàn)世界上還有這樣一個迷人的學(xué)術(shù)（不僅是法學(xué)的）領(lǐng)域。這是一個有滋有味、別有風(fēng)味的梨子。

選題不決定研究成果的價值。研究的問題是否重大與研究的成果是否重大不成正比，研究問題的社會意義與學(xué)術(shù)意義也不相關(guān)，研究者的志向是否宏大、立意是否高遠(yuǎn)同樣不能決定其成果的價值。問題的重要與否總是相對于人來說的。對于一個20歲的青年，也許重要問題之一是找到一個值得鐘愛并愿意接受其鐘愛的對象；對于一個為婚姻所困的成年人，也許重要的問題是如何擺脫婚姻的桎梏。你的垃圾也許是我的珍寶。即便是大家都認(rèn)為非常重要的食物，恐怕人們也無法忍受他人已經(jīng)咀嚼多次的饅頭。對于一個學(xué)者來說，真正有意義的工作是要開拓前人從未進(jìn)入的處女地。

而“處女地”這樣的表述，以及我們的語言中其他大量已經(jīng)被人遺忘其曾經(jīng)具有性意味的表述，以及本來沒有卻被后來人，在特定語境甚或狡黠的眼神的協(xié)助下，附加了強(qiáng)烈情色甚或色情意味的語言（例如，李敖的“一見面就愛上她”；例如，廣告語“做女人挺好”），也許足以證明“性”并不像許多大義凜然，乃至一直在語言上忘記自己還有一個“沉重的肉身”的道德學(xué)家或法律人認(rèn)為的那樣，是一個不重要的領(lǐng)域。性至少是我們每個人一生中最難以回避的重大問題之一。無論是《詩經(jīng)》中的“關(guān)關(guān)雎鳩，在河之洲”還是鄉(xiāng)村野老干農(nóng)活時說的“男女搭配，干活不累”，無論是當(dāng)今酒桌上的“黃段子”還是現(xiàn)代生物實驗室中的“克隆”技術(shù)，都與性直接或間接有關(guān)。身體很誠實。在這種意義上，挪用并修改一下波斯納的一個短語，我們可以說，人類有一種“剪不斷、理還亂的色情”。這樣的問題能不重要嗎？

因為性是人的基本的本能之一，“食、色，性也” 因此，傳統(tǒng)上屬于形而上的“人性”范疇。這種生物本能往往只有在社會互動中才能實現(xiàn)（例如戀愛、婚姻、生育等），由此性可能以各種方式給他人乃至社會帶來種種有時甚至是非常巨大的影響。這是一個有巨大的潛在社會影響的領(lǐng)域，有巨大的外在性。一位軍事統(tǒng)帥如果愛上了敵國的女間諜，就很有可能造成全軍覆沒，甚至造成一國民眾生靈涂炭（因此，為什么大人物婚姻往往禁忌更多，這就是原因之一）。即使是平民百姓的愛和戀，也不僅可能給他人的命運留下重大的影響（輕則“求之不得，輾轉(zhuǎn)反側(cè)”，重則會自殺和/或殺人）；更重要的是，如果眾多小人物的個人行為一旦改變，也同樣會深刻改變社會的一些基本格局。設(shè)想一下，只要是戀愛中的中國人都習(xí)慣于給戀人買一束花，并且戀人們也都喜歡接受花，那么中國的花卉種植業(yè)就會發(fā)達(dá)起來；也許你家隔壁就會多出一家花店來。也正因此，自古以來，在一切社會，性都是，也永遠(yuǎn)會是——盡管方式可能變化——法律規(guī)制的一個重要領(lǐng)域。

法律規(guī)制的是人們與他人相關(guān)的行為，而人的行為在相當(dāng)?shù)某潭壬隙寂c“人性”有關(guān)，因此，法學(xué)研究不考慮“人性”是不可思議的。軍事學(xué)上的“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”原則，同樣適用于法律。任何學(xué)科，如果對其研究對象的基本特點都不了解，其知識體系以及從中演化出來的對策研究就不可能堅實、可信且有效。盡管許多法學(xué)家為了抵抗各種因素對法律的干預(yù)，為了保證法律的獨立、中立地運行，有理由并且很必要地堅持了法律自身構(gòu)成一個融貫的形式主義體系的說法；甚或僅為自己的所謂學(xué)術(shù)體系完滿，便于教學(xué)演繹，也可以嘗試建構(gòu)一個形式化體系；但我們必須注意，如果這個體系與人性相違，就不可能有效運作。或遲或早，這個體系就一定要崩潰、瓦解。事實上，法治的一個最重要原則就是法律不能規(guī)定普通人做不到的事。 所謂做不到，其實就是因為人性的限制。

甚至可以說法律的一切規(guī)則，在很大程度上都受到了人性的限制。例如刑法或民事侵權(quán)之所以規(guī)定了過失處罰較輕，除了其他原因，很大程度上就考慮到人的理性思維能力、判斷能力的限制，因為即使最嚴(yán)酷的法律獎懲機(jī)制也無法調(diào)動起無限理性。各國的法律之所以是目前這個樣子，并在一定的意義上來說在歷史上的法律只有變化，只有發(fā)展和拓展，卻沒有或很難說有什么進(jìn)步，也正是由于“江山易改，稟性難移”。人性其實在很大程度上規(guī)定了法律以及其他社會控制機(jī)制的限度。在這個意義上，任何法律制度都隱含了一系列關(guān)于人性及其潛能的前提假定（盡管人們并不一定自覺）；反過來說，也正是有這些相對穩(wěn)定不變的有關(guān)人性的假定，法律才有可能成為制度。

必須注意兩點。首先，盡管性屬于卻不等于人性，但對性的研究畢竟是把“人性”問題之一重新帶進(jìn)法學(xué)研究的視野，這對活躍法學(xué)是有重大現(xiàn)實意義和理論意義的。其次，今天對性的研究，包括社會生物學(xué)對“人性”的研究，已完全不是傳統(tǒng)的形而上的哲學(xué)論證猜想了。因此，在把人性重新納入法學(xué)視野的同時，我們必須警惕：在我們現(xiàn)有的知識傳統(tǒng)和資源中，很有可能出現(xiàn)傳統(tǒng)的那種關(guān)于“性善”“性惡”的形而上爭論，把人性或性視為一種固定的不變的實體，試圖從這個穩(wěn)定的基礎(chǔ)上推演出什么法律的體系。這不是波斯納在本書中體現(xiàn)的那種現(xiàn)代社會科學(xué)研究人性的進(jìn)路。我們必須拒絕本質(zhì)主義（essentialism）的研究進(jìn)路，要在更具體、更語境化的，因此也更經(jīng)驗的層面上細(xì)致地研究性以及人性的具體表現(xiàn)，采取相應(yīng)的法律對策。換言之，今天對人性的研究是一種科學(xué)和社會科學(xué)的研究，而不是一種元哲學(xué)、元倫理學(xué)的研究。否則，就會是一種學(xué)術(shù)倒退。

因此，僅僅以問題是否“重大”、情操是否高尚、價值是否巨大作為研究選題的標(biāo)準(zhǔn)，作為評判學(xué)術(shù)成果的標(biāo)準(zhǔn)，實際上就是要把性以及其他以往認(rèn)為“不入流”的問題或領(lǐng)域都放逐在學(xué)術(shù)視野之外。這實際上是在自覺守護(hù)一種禁忌，堅守某種關(guān)于可研究和不可研究、可言說和不可言說的邊界。這是一種神學(xué)的傳統(tǒng)。我們必須警惕這種傳統(tǒng)，因為當(dāng)我們不加反思地堅守某種所謂崇高的啟蒙思想時，當(dāng)我們把一些大詞同諸多具體的世俗問題截斷開來，以為這些詞本身具有什么崇高意味時，我們恰恰可能是在堅持蒙昧，而不是啟蒙！

學(xué)術(shù)研究，從本質(zhì)上看，不是重復(fù)一些前人說過的重要的或正確的話，不必定要研究社會流行思潮認(rèn)為重要的問題；而是要通過學(xué)者獨具慧眼地對問題重要性的判斷，通過他或她不斷的創(chuàng)造性勞動，把原先人們認(rèn)為不重要的問題變得重要起來，把那些無法言說的東西表述出來，把那些“不入流”的東西變成學(xué)術(shù)的問題，讓人們熟悉的東西陌生起來，讓陌生的東西熟悉起來，發(fā)現(xiàn)社會生活中的“暗物質(zhì)”，就是要通過他或她的這些努力改變甚至——如有必要——顛覆整個社會現(xiàn)有的、對諸多問題相關(guān)重要性和相關(guān)聯(lián)的宏觀透視和布局。在這個意義上，學(xué)術(shù)研究注定了不是循規(guī)蹈矩的。挑戰(zhàn)禁忌，突破邊界！這就是學(xué)者的使命。

03

挑戰(zhàn)禁忌，突破邊界，說說很容易；同時，在今天我們社會的學(xué)術(shù)氛圍中（或應(yīng)當(dāng)說是缺少學(xué)術(shù)的氛圍中），這很容易被誤解為“無知者無畏”（盡管寫作同名書的王朔并非許多人認(rèn)為的那樣是“無知者”）。但是如果把挑戰(zhàn)禁忌、突破邊界僅僅理解為一種姿態(tài)，作為一種獲取學(xué)術(shù)之外的什么東西的工具，僅僅以自身的欲望作為自身行為的正當(dāng)化之根據(jù)，那就會一派胡言。真正的挑戰(zhàn)甚至不是血氣方剛，宏圖大志，不是從一個先驗正確的概念或立場出發(fā)，而必須在一個個具體的語境中細(xì)致地研究問題。

在這本書中，面對著“性”這樣一個禁忌且神秘的領(lǐng)域，你可以看到理性的充分展示，對先前研究成果的系統(tǒng)整理，對社會各種有關(guān)性的——甚至是我們大力反對的——現(xiàn)象的認(rèn)真理解和細(xì)致反思，對相關(guān)事實、資料和說法近似證偽的認(rèn)真對待。該書所涉獵的學(xué)科不僅有通常意義的性學(xué)研究，而且有歷史學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)、心理學(xué)、地理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、神學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、生物學(xué)以及社會生物學(xué)等學(xué)科；涉及對性習(xí)俗的歷史考察，涉及女權(quán)研究、同性戀研究、種族研究、家庭研究、人口研究、衣著研究、信息交流、政策研究，以及——當(dāng)然了——法學(xué)研究。這種研究不是零散地編撰，而是一種基于理性選擇的理論框架地對資料和材料的整合。作者不僅考察了大量的資料以及先前研究的實質(zhì)性結(jié)論，而且對幾乎每個資料的可靠性、研究方法都盡可能進(jìn)行了細(xì)致考察，對一個個相關(guān)的概念以及概念的操作定義都進(jìn)行了仔細(xì)的辨析或完善。作者對相關(guān)資料之掌握是全面的。即使偶爾有遺漏，在后來的研究中，都加以注明， 對支持個別結(jié)論之證據(jù)不充分的，后來又補(bǔ)充了相關(guān)的間接證據(jù)， 或撤回了相關(guān)的結(jié)論。 只有在這種細(xì)致認(rèn)真地閱讀、理解、總結(jié)基礎(chǔ)上的挑戰(zhàn)，不教條主義地固守自己的立場，而是隨時準(zhǔn)備在新的強(qiáng)有力的實證材料面前修改乃至放棄自己的觀點，才有可能獲得真正堅實的突破邊界挑戰(zhàn)禁忌的成果。

因此，學(xué)術(shù)的挑戰(zhàn)絕不意味著對歷史現(xiàn)象的簡單否決，對古人或前人的道德質(zhì)疑，進(jìn)而獲得時下的道德上的自我優(yōu)越感，而是要對一切現(xiàn)存乃至存在過的現(xiàn)象都做出一種融貫的理論解說，堅持學(xué)術(shù)邏輯的一致。波斯納在本書中，就大量分析了歷史上出現(xiàn)過的種種“惡”行是如何發(fā)生的，以及背后的社會經(jīng)濟(jì)原因。例如，溺嬰，特別是溺女嬰，我們往往將之視為行為人的或當(dāng)時社會的道德邪惡或錯失。波斯納的分析卻雄辯地證明：溺嬰最主要是無避孕和人工流產(chǎn)條件之社會的節(jié)育手段，是更有效控制人口的手段（因為人口增長快慢更多受女性數(shù)量影響，而不是受男性數(shù)量影響）；由于溺嬰事實上節(jié)省了該嬰兒可能消耗的資源，可以轉(zhuǎn)而供其兄弟姊妹使用，因此，可能有助于其兄弟姊妹的成長，并在這個意義上，溺殺一個嬰兒并不等于總?cè)丝跍p少了一個嬰兒。又比如，針對中世紀(jì)天主教會禁止離婚的規(guī)定，波斯納的分析表明，從總體來看，這種今天看來是壓迫婦女的政策在中世紀(jì)卻是對婦女的一種保護(hù)。波斯納甚至以“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”的邏輯令人信服地解說了并預(yù)測了城市為什么歷來更多性“不軌”行為，如男同，以及預(yù)測和解說現(xiàn)代社會中賣淫嫖娼的內(nèi)容發(fā)生了實質(zhì)性變化（主要不是為了性，而是為了特定形式的性）。本書中有大量諸如此類的有說服力的分析。

有說服力，當(dāng)然不等于正確，也不等于我們都應(yīng)當(dāng)接受。我可以肯定，所有這些現(xiàn)象都有爭議，其結(jié)論、預(yù)測和提議常常與我們內(nèi)化的社會道德和直覺相沖突，特別是在目前我們這樣一個評價標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)多樣化的社會中。但是學(xué)術(shù)研究，尤其法學(xué)的結(jié)果不是要得出一個符合研究者個人的道德直覺和前見的結(jié)論，而是要努力發(fā)現(xiàn)社會生活條件與人們行為之間的因果關(guān)系，推進(jìn)我們對世界的因果理解；并基于這樣一種實證研究，提出可能的、審慎的改革措施。

這就是我們經(jīng)常說卻未必真正理解其對生命之意味的“科學(xué)態(tài)度”。為此，是要付出許多代價的，不僅在中國，而且在任何地方，均如此。波斯納就堅持了這樣一種社會科學(xué)的進(jìn)路，哪怕是得罪了社會中有勢力的集團(tuán)和群體，甚至整個社會也毫不悔改。1978年波斯納與蘭德斯發(fā)表的有關(guān)以嬰兒拍賣方式（“市場經(jīng)濟(jì)”）替代領(lǐng)養(yǎng)（“計劃經(jīng)濟(jì)”）的論文，盡管許多人都認(rèn)為就是這篇論文注定了這位活著的最有影響的美國法學(xué)家、法律家不可能成為美國聯(lián)邦最高法院的大法官；但在1992年出版的這本書中，他一如既往地堅持并擴(kuò)展了自己的提議。

因此，對禁忌之挑戰(zhàn)需要勇氣，卻不是為了展示勇氣；對邊界的突破自然會標(biāo)新立異，卻不僅僅為了表明自己與眾不同。那么這一切努力都為了什么？當(dāng)然，最終說來，一切意義都是社會的；但對于學(xué)者來說，這些努力只是為向自己挑戰(zhàn)，向昨天挑戰(zhàn)，只是由于自己靈魂中的那個貪得無厭的“浮士德”。在這一過程中，那曾拒絕理性的荒原才成了理性的新沃野，理性的邊界才成了理性下次出擊的據(jù)點。整個社會的視野由此擴(kuò)展了，社會則可能因此獲利了。

04

在當(dāng)代中國，人們往往習(xí)慣于把挑戰(zhàn)禁忌、挑戰(zhàn)邊界看成是一個知識分子的自我學(xué)術(shù)定位以及是否勇于挑戰(zhàn)自我的問題。這當(dāng)然沒錯。但更深層地看，這是一個制度激勵（和反激勵）的問題，這是與社會結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的制度問題，甚至是一個個人與社會之間如何協(xié)調(diào)的問題。

在一個傳統(tǒng)的和比較傳統(tǒng)的社會中，對新知識的要求相對有限，因為“天不變，道亦不變”；因此，有意無意，社會中會產(chǎn)生各種正式的和非正式的制度，拒絕人們對新問題的思考和對新知識的利用。其中一個重要的機(jī)制就是知識體制，表現(xiàn)為各種形式的話語禁忌或政治正確。通過這種知識體制，某些形式的知識得以固化、神圣化，被稱為真理，甚至一些語詞或概念（關(guān)鍵詞、大詞）也被設(shè)定為永遠(yuǎn)正確，而另一些語詞則注定邪惡或糟糕，有些話語是不能說的，有些問題被認(rèn)為已經(jīng)終結(jié)，不容討論。在這種知識體制中，思考某些問題、說有些話會得到獎勵——包括物質(zhì)的和非貨幣的獎勵，例如出名；想另外一些問題、說另外一些話則必須付出代價，輕則討人嫌棄，重則被視為異端，招致各種標(biāo)簽以及標(biāo)簽背后的各種形式的放逐，例如主流/邊緣、進(jìn)步/反動、開放/保守等。

在現(xiàn)代社會中，不僅對新知識的要求更多，而且知識的折舊率也呈現(xiàn)加速度，這在一定程度上會改變傳統(tǒng)社會的知識相對封閉與保守的格局，更多強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新，可能在一定程度上改變種種正式和非正式制度。但是，如果人的本性中就有一種求真意志，那么我們就不大可能徹底拋棄這種知識霸權(quán)的基本態(tài)勢。我在前面說到的，研究者的名分和資格問題，以及今天看重的“學(xué)位”等，在某些方面都具有這樣的——盡管不僅僅是這種——功能。

必須指出，由于制度是人的博弈的產(chǎn)物，同時也是人們博弈的場域，因此這個機(jī)制的實際運作甚至更為復(fù)雜，遠(yuǎn)超過我們的自覺。人們往往會自覺不自覺利用現(xiàn)有的知識制度來排斥、拒絕和壓制新的探索。這種壓制可能借助于主流的權(quán)力話語，但也可能借助非主流的權(quán)力話語；可以借助精英話語，也可以借助非精英話語；它可能赤裸裸地以壓迫者的形象出現(xiàn)，也可能以被侮辱和被損害的受壓迫者的形象出現(xiàn)；它可能以真理維護(hù)者的形象出現(xiàn)，也可能以挑戰(zhàn)者的形象出現(xiàn)。因此，在這場博弈中，不存在一個先天正確的立場，每一種立場都可能流變、停滯下來。從知識增長的角度來看，防止知識僵化、思想停滯的唯一出路是思想和知識市場的競爭。

這個問題甚至?xí)钊藢擂巍Ｒ驗椋M管如我這樣的學(xué)人出于偏好和職業(yè)習(xí)慣很容易強(qiáng)調(diào)（或是嘴上強(qiáng)調(diào)）知識的優(yōu)先，但對于社會來說，知識增長并不總是它的唯一和直接的追求。事實上，知識從來不是絕大多數(shù)普通人追求的目標(biāo)。即使追求，也往往是工具性的（“書中自有黃金屋/顏如玉”之類的）。因此，從知識社會學(xué)的角度來看，在眾多的具體語境中，知識增長與社會利益不總是兼容，特定情況下甚至?xí)屑ち业臎_突。社會生活是世俗的，從現(xiàn)實的層面看，普通人常常沒有能力而且往往不愿意站在知識的前沿，因為前沿往往危險。因此，社會要求的知識基礎(chǔ)往往是社會的最小公分母，即羅爾斯的“重疊共識”或庫恩的“常規(guī)科學(xué)”。這種共識或常規(guī)科學(xué)是社會作為社會得以存在，人們可能有效交流信息之基礎(chǔ)或必須。在這種意義上，即使后來證明是正確的、為社會所必要的知識挑戰(zhàn)也往往與社會的認(rèn)同和接受之間有一個滯差。這也許就是中國古人為什么有將著述“藏之名山，傳于后世”的想法和說法的社會根據(jù)之一。因此，在社會領(lǐng)域，作為法律學(xué)人，我不認(rèn)為一定要意識形態(tài)地、教條地堅持知識創(chuàng)新的優(yōu)先，而是強(qiáng)調(diào)制度的重要性。但是，在知識領(lǐng)域，作為法律學(xué)人，我則認(rèn)為，必須堅持知識創(chuàng)新的優(yōu)先。據(jù)此，我們一定要清醒區(qū)分社會領(lǐng)域與知識領(lǐng)域、公共生活領(lǐng)域與私人生活領(lǐng)域（知識創(chuàng)新首先更多屬于私人領(lǐng)域），盡管不可能完全分開，盡管區(qū)分了也不可能完全消滅兩者之間的沖突。

05

當(dāng)今，中國社會正面臨著一個空前的社會轉(zhuǎn)型。市場經(jīng)濟(jì)，以及與市場經(jīng)濟(jì)相伴的社會流動、城市化、婦女就業(yè)、經(jīng)濟(jì)繁榮、家務(wù)勞動減少減輕、婚姻推遲、性知識和信息的傳播、避孕與節(jié)育措施的便利等，這一切都正在促成當(dāng)代中國的性道德、性習(xí)俗、性法律以及與性相關(guān)的諸多社會問題發(fā)生急劇的變化。2001年婚姻法的修正及此前圍繞著“包二奶”的論爭，在我看來，只不過剛剛展開了性領(lǐng)域內(nèi)這一社會變化的冰山一角。許多禁忌已經(jīng)被打破了，許多規(guī)矩正在重新塑造和形成之中。有關(guān)性的道德在世界，在今天中國這個轉(zhuǎn)型社會中，不論你喜歡與否，正在發(fā)生一個空前的變化。

面對這樣一個變化，面對這種變化中的“性”，我們應(yīng)當(dāng)如何？我們又可能如何？

一種態(tài)度是固守傳統(tǒng)的規(guī)矩，把先前社會中規(guī)制“性”的種種正式和非正式的制度（法律、習(xí)慣、風(fēng)俗），把先前的一些地方的、有時間限定（即便很長時間）的做法當(dāng)作普適的“自然法”，當(dāng)作永恒的道德規(guī)則，不遺余力地加以堅持。因此，一旦社會的性習(xí)俗、實踐發(fā)生了變化，就哀嘆人心不古、世風(fēng)日下。自覺不自覺地，許多法學(xué)家和普通人一樣，希望通過法律來挽留甚至強(qiáng)化這種失去的世界。歷史在這里成了證明今天和明天都應(yīng)當(dāng)如此的根據(jù)。其中也包括我自己。例如，在翻譯這本書之前，我就一直籠統(tǒng)地認(rèn)為婚前性行為是可鄙的。直到我意識到在當(dāng)今中國社會，人們特別是城市人的婚姻事實上大大推遲之后，我才感到，我們不能不直面大量未婚大齡男女青年的性愛問題。這不是一個“道德”問題，而是現(xiàn)實的問題。我們的性法律和性道德習(xí)俗必然會（實然而不是應(yīng)然）隨著社會條件的變化而變化，不論我們個人的喜好如何。

另一種態(tài)度則是拒絕、排斥任何性的規(guī)制。既然 “一切的一切都四散了，再也保不住中心”。以往的性禁忌、規(guī)制、道德、習(xí)俗已不再具有天然的正當(dāng)性了，并且現(xiàn)代社會旨在鼓勵個人自由和幸福，那么就不應(yīng)當(dāng)對性有任何規(guī)制；性僅僅是個人的好惡，就像“撓癢”（波斯納語）一樣，與他人無關(guān)，只要個人需要，只要兩情相悅，那么不應(yīng)當(dāng)有任何限制；任何規(guī)制都是壓迫，都是對自由的剝奪。從這種觀點看來，性欲的強(qiáng)烈本身就證明了性欲的正當(dāng)性，越強(qiáng)烈，就越有正當(dāng)性。這種論證邏輯其實是社會的概念，只有在社會中才有意義。是的，性欲在相當(dāng)程度上是一種天性，但“自然”并不具有道德的意味，否則，因性欲過分強(qiáng)烈而對異性施暴也就可能甚至應(yīng)當(dāng)成為道德正當(dāng)性的一個考量了。我們必須看到，我們今天所處的社會空前變革時期的確或幾乎是在“重估一切價值”，改變一切規(guī)范，但這并不意味著，市場經(jīng)濟(jì)帶來的社會將是一個沒有規(guī)矩，或者說在性的問題上不要規(guī)矩的社會。不可能。規(guī)則都在形成中，都在試錯的過程中。

盡管非常對立，這兩種態(tài)度骨子里卻非常相近。它們分享了一些基本的假定，做出了共同的努力。首先，這兩種立場都試圖把與特定時間地點相聯(lián)系的特定形式的法律規(guī)制神圣化和永恒化。前者把先前的經(jīng)驗當(dāng)作今天的標(biāo)桿，試圖以昨天規(guī)定今天和明天；而后者則把今天對昨天經(jīng)驗的證偽當(dāng)作未來的前景，在以今天否認(rèn)昨天的同時，不知不覺地又試圖用今天規(guī)定著明天。兩者是以不同方式表現(xiàn)出來的教條主義、普世主義，同樣試圖追求在“性”以及與性相關(guān)的問題上的最終的、永恒不變的真理。

其次，這兩種立場實際上都拒絕理性地，特別是具體地考察研究性和性的社會后果。前者把法律只看成是對社會行為的規(guī)范力量，不考察性本身對社會規(guī)范具有的重大的、有時甚至是決定性的形成力量，一廂情愿地“依法治國”，把法律看成是與人性無關(guān)的東西，看成是一種可以不顧社會條件任意塑造的東西。后者則完全不管性的社會意義和后果，試圖把性的正當(dāng)化建立在性欲本能的自然和強(qiáng)度上，把自然當(dāng)作規(guī)范和正當(dāng)性的來源。在這個意義上，兩者堅持的都是蒙昧主義：拒絕理性地考察性的規(guī)范，盡管看起來兩者似乎都堅持了一種理性的、啟蒙的立場。

要突破這種狀況，要使我們的法律規(guī)制真正地理性起來，首先我們自己必須理性起來，必須現(xiàn)實地、經(jīng)驗地、冷靜地考察性，必須超越善惡的人性觀和概念范疇。尤其是我們這些法律人，尤其是知識界的法律人，由于知識類型的局限，由于我們的專業(yè)化，由于我們相對優(yōu)越的社會地位，由于法律的修辭學(xué)特征，以及我們習(xí)慣的語言庫藏，都很容易奢談?wù)x，忘記了我們?nèi)祟愐恢蓖现哪莻€沉重的肉身，忘記性的各種形式的社會規(guī)制涉及的都不僅僅是我們這些知識分子；我們太容易，即便是下意識地、籠統(tǒng)地按照與自己的各種利益（政治的、學(xué)術(shù)的以及性的）兼容的各種流行政治和人文話語來表示我們的態(tài)度，推進(jìn)自己的利益。盡管我們這樣說話時，還常常習(xí)慣以代表全人類的口吻。

希望本書的翻譯出版能夠給我們的與性有關(guān)的法學(xué)研究帶進(jìn)更多一些理性，少一點蒙昧的“信仰”，多一點經(jīng)驗研究，少一點形而上學(xué)。也許，不知不覺中，我們也會重新理解了什么是學(xué)術(shù)。

目 錄

引論

第一編性態(tài)歷史

第一章 理論性學(xué)

研究的發(fā)展

社會建構(gòu)論（簡論性錯亂）

多學(xué)科研究的其他流派

第二章 時代不同，風(fēng)俗各異

西方性習(xí)俗歷史

非西方社會的性習(xí)俗

第三章 性與法律

第二編性態(tài)理論

第四章 性生物學(xué)

“正常”性行為的生物學(xué)基礎(chǔ)和特點

“異常”性行為的生物學(xué)

結(jié)論和批評

第五章 性與選擇理性

性的收益

性的成本

性行為的互補(bǔ)

第六章 經(jīng)濟(jì)學(xué)視角中的性態(tài)史

古希臘的愛與男色制度化

修道、清教習(xí)俗和基督教性倫理

瑞典的性隨意（permissiveness）

性倫理革命的三階段

第七章 性的最優(yōu)規(guī)制

道德無涉的性模式

性的外在性

亂倫和厭惡

性規(guī)制的功效

懲罰性犯罪的最優(yōu)方案

性規(guī)制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)

第八章 性的種種道德理論

道德理論可否證偽？

基督教和自由主義的性理論

性激進(jìn)分子

第三編性之規(guī)制

第九章 婚姻與性的引導(dǎo)

結(jié)婚限制

離婚問題

多妻制問題

規(guī)制婚外性行為

第十章 懷孕管控

避孕

墮胎

第十一章 同性戀：政策問題

同性戀現(xiàn)象再思考

雙方同意的成人關(guān)系：反肛交法和同性婚姻

同性戀歧視，尤其是服軍役

第十二章 法院內(nèi)的性革命

從格里斯沃德訴康州案到若伊訴韋德案

鮑爾斯訴哈德威克案及其他

第十三章 情色藝術(shù)、色情品和裸體

情色再現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理

色情品的社會后果

如果懲罰，該懲罰什么？

第十四章 強(qiáng)迫的性行為

性虐成人

兒童性虐

第十五章 生育與性分離

收養(yǎng)

人工授精和代孕

優(yōu)生學(xué)和人口

結(jié)語

致謝

索引