作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

實戰越多，感悟越深，感慨越多！最近與優秀的律師同行們一起交流學習，同時也研讀了很多他們的著作，結合自己所辦理的一些侵犯商業秘密犯罪案件，讓我對這些問題有了更深的領悟。暫且撰寫個小文，將這些感悟作個記錄，也借此文與各位分享。

一、侵犯商業秘密案件中，權利人意圖尋找的“兩頭利”

在將被告人的信息與被害人的商業秘密進行同一性比對時，應當特別注意審查用來比對的商業秘密，是否與被害人所主張保護的商業信息內容保持一致，避免出現被害人在進行秘密性認定時，通過增加內容以提高認定秘密性的概率，而在進行侵權同一性比對時，通過減少內容以提高認定構成實質性相同的概率。

侵犯商業秘密罪案件中，被害人意圖尋找“兩頭獲利”的現象很普遍，通常的做法是在進行非公知性鑒定時選擇多增加內容，以達到秘密性的條件，而在做同一性鑒定時，卻希望能夠減小內容，達到增加被比對出同一性的可能。這樣的現象不僅在技術秘密領域出現，而且在經營信息領域也存在。

最近，在最高院判決的一起涉經營信息的商業秘密案件中，原告主張508條客戶信息構成商業秘密，但是在做同一性比對時，原告又只選擇了508條客戶信息中部分內容來做比對，從而來論證具有同一性。最高院認為，在進行同一性比對時，要以每一家客戶所對應的信息集合為單元作整體比對的方法，而非割裂客戶信息中的每項信息，進而作單項比對，并以部分信息存在重合為由，主張實質性相似，這樣的比對方法是錯誤的。

二、軟件代碼類侵犯商業秘密罪案件中的源代碼、目標代碼及技術方案

在涉軟件代碼的侵犯商業秘密罪案件中，權利人主張構成秘點的技術信息通常有三類，分別是源代碼、目標代碼及技術方案。其一，源代碼是最常被主張為秘點的一種類型，但若被告人改變編寫語言，或對部分代碼作了改變，如何證實被告人存在修改性使用，在作同一性鑒定時，如何論證兩者實質性相同，不無存在若干爭議。此外，若源代碼中截取部分代碼進行非公知性鑒定的問題，其能有效地解決源代碼程序中有部分代碼屬于行業慣例或是開源代碼的問題，但軟件源代碼作為一個整體，從中截取部分代碼取判斷是否為公眾所知悉，該做法卻并不符合軟件行業的邏輯及業態，故此舉是否具有合理性值得探討。其二，目標代碼是較少被主張為秘點的，原因在于其很容易被質疑不具有非公知性，若權利人要主張目標代碼為秘點，則需關注其對目標代碼是否采取了特殊的保護措施，代碼是否加密，代碼程序燒錄至芯片是否加密，若該產品已上市銷售，權利人對客觀載體所采取的保密措施是否足以對抗反向工程。其三，技術方案應最應被主張為秘點的，但如何有效歸納總結秘點，難度不少。

三、侵犯商業秘密罪案件中的“技術方案”與“技術特征”

在侵犯商業秘密罪案件當中，權利人可通過對技術秘密信息和非技術秘密信息進行系統的總結、歸納，得到一個以技術方案為表現形式的秘點，也可僅僅對技術秘密信息進行提煉和概括，得到以技術特征為表現形式的秘點。選擇以技術方案來秘點，抑或選擇以技術特征為秘點，各有利弊。

若主張以技術方案為秘點，鑒于其所覆蓋的技術內容較為廣泛，在作同一性鑒定時，容易將被訴侵權對象納入到權利范圍之內，但其同樣有弊端，因為技術方案中包含的非秘密信息可能會使整個方案在公眾認知度的判斷上變得復雜，增加被認定為被公眾所知悉的可能性。反之，若主張某個技術特征作為秘點，基于技術特征是對某項技術的具體細化，這種情況下會更容易滿足非公知性的標準。當然，鑒于其覆蓋范圍較少，故在同一性鑒定中，難以論證兩者相同或實質相同。

四、內外勾結型的侵犯商業秘密罪案件，犯罪行為方式該如何確定？

公司股東與外人相勾結，侵犯了公司的商業秘密，犯罪行為方式應該如何認定。A公司自主研發了一條生產線，B公司想以6千萬的價格向A公司購買，因價格的問題，雙方沒有談攏，A公司的股東董某得知B公司的購買意向，便私自與B公司接觸，雙方約定由B公司給董某500萬元的技術許可費。董某聯系上A公司的技術總監馮某，以5萬元的價格從馮某處獲取整套技術方案及相關圖紙。B公司利用這套技術，僅獲取80萬元的利潤，不久就案發了。

這起案件有一個頗有爭議的問題，即如何認定股東董某，以及技術總監馮某之行為。侵犯商違約型行為及非法獲取型行為均是侵犯商業秘密之行為，如果是認定非法獲取型，那么損失金額以合理許可費計算，認定為500萬，法定刑在3年以上10年以下有期徒刑，如果認定為違約型行為，損失金額是80萬，法定刑是3年以下有期徒刑。董某與馮某的身份都是A公司的人，但董某為了獲取技術給予了馮某5萬元，這個是否應認定為賄賂。對于董某與馮某的行為，有不同的意見；

有人認為，盡管董某沒有參與到公司的經營，不具有主管、經手、管理、使用公司商業秘密的便利條件，但是仍然屬于公司的內部人員，與馮某在身份上沒有差異，兩人行為均屬于違反保密義務，違規披露、使用公司的商業秘密，要按照違約型的行為來認定。

也有人認為，董某和馮某的主體身份不同。馮某畢竟是公司技術總監，主管公司的技術，應認定為單位內部人員。董某由于不參與公司的實際經營，主體身份無異于外部人員。這起案件屬于典型的“內外勾結型”的侵犯商業秘密罪的案件，二人屬于共同犯罪，應按照主犯的犯罪性質認定。董某主動與B公司接觸，并主動向馮某溝通，并以給予金錢的方式從馮某手中獲取公司的技術資料，故董某起主導作用，本案應將馮某與董某認定為共同犯罪，均認定兩人的行為為不正當獲取型行為。

本案而言，因二人的犯罪行為模式不同，應分別認定，董某采取賄賂的方式獲得技術圖紙，屬于以不正當手段獲取到商業秘密，應認定為非法獲取型行為。馮某屬于公司的內部人員，違反保密義務，披露公司的商業秘密，要認定為違約型行為。所以，對董某與馮某應適用不同的法定刑。