案例編輯︱勞動法庫小編

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昨日精選案例：

2015年9月24日，北京某公司向付小雨發送《聘用函》，寫明付小雨正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經理，試用期工資為16000元的80%，勞動合同期限為三年，試用期為3個月。

10月9日，付小雨正式入職，開始記錄考勤。

10月13日，付小雨 請病假一天。

10月21日，付小雨 請病假一天，醫院診斷為“宮內孕6周”。

10月26日，付小雨 請病假一天。

11月4日，付小雨 請病假一天。

11月6日至11月16日，付小雨因孕期反應 再請病假。 付小雨還要求病假結束后 繼續調理休息兩周。

11月16日， 公司忍無可忍，發出不予錄用通知，予以解雇。

同日，公司支付付小雨工資2867.88元。

付小雨認為公司違法解雇，向勞動爭議仲裁委申請仲裁， 要求恢復勞動關系 ，補發工資等。

仲裁委作出裁決：１、 自2015年11月16日起恢復雙方勞動關系 ；２、公司于裁決生效之日起10日內支付付小雨10月工資差額10885元；3、駁回付小雨的其他申請請求。

公司同意裁決第二、三項，不服第一項，起訴至一審法院。

【一審判決】

一審法院認為，勞動者、用人單位的合法權益受法律保護。在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

根據已查明的事實,《聘用函》中明確約定試用期3個月。2015年10月9日至11月16日， 從付小雨正式入職，開始記錄考勤至公司發出不予錄用通知累計27個工作日中，付小雨累計因病假缺勤10天 ；且在11月16日，付小雨仍希望繼續調理休息兩周。

依據日常經驗法則判斷，付小雨在公司處擔任人事經理，在付小雨長時間不能堅持上班工作的情況下，勢必影響到公司的日常經營活動的正常開展。

現公司以付小雨在試用期內不能堅持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當，法院予以支持。 現公司同意裁決結果第二項，法院不持異議。

綜上，一審法院判決：１、公司于判決生效后７日內支付付小雨2015年10月工資差額10855元；２、 公司無需恢復履行與付小雨的勞動關系。

【員工上訴】

付小雨不服一審判決，提起上訴，上訴理由如下：

我于2015年10月9日入職公司，即日并已經與公司建立了勞動關系，且在職期間的請病假均得到了公司領導的批準，亦未影響正常工作。

一審雖查明了我已懷孕的事實，但并未將其作為判案的依據，使得我的生育權未得到保護。

公司并未能舉證證明我在試用期期間“不符合錄用條件”，其與我解除勞動關系的理由是所謂的“綜合評估”，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”，此系適用法律錯誤。一審法院依據日常經驗法則予以判決是濫用自由裁量權，勞動關系的存續狀態應當依據現有的法律法規予以認定。

【二審判決】

北京二中院經審理認為，用人單位在勞動者處于孕期、產期、哺乳期時，不得依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同，但勞動者具有該法第三十九規定的情形時，用人單位仍然可以依法解除勞動合同。

依據《聘用函》公司與付小雨之間勞動關系的試用期為3個月，在付小雨于2015年10月9日入職后的27個工作日內，付小雨累計病假10天，其中 在2015年11月份付小雨已休病假為8天，在其休滿經過批準的病假后付小雨再次提出需要繼續連休病假兩周的申請，故根據付小雨的身體狀況其在11月份一個整月當中，僅能正常出勤4天。

勞動者是否具備向用人單位提供正常勞動的能力，是雙方能否履行勞動關系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動者的條件之一，即在試用期內勞動者被證明不具備該項能力的，用人單位有權作出解除勞動關系的決定。

本案中依據付小雨的身體狀況其顯然無法向公司提供正常勞動，故公司在試用期內向付小雨發出不予錄用的通知具有法律依據。

一審法院認定公司無需恢復履行與付小雨的勞動關系并無不當，本院對此應予維持。付小雨的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院應予維持。

綜上，二審判決如下： 駁回上訴，維持原判。

付小雨仍不服，向北京高院申請再審。

【高院裁定】

高院經審查認為，本案中，公司與付小雨均對《聘用函》予以認可，故依據《聘用函》公司與付小雨之間勞動關系的試用期為3個月。

根據現有證據記錄的付小雨在試用期的出勤情況，其顯然無法向公司提供正常勞動，故公司在試用期內向付小雨發出不予錄用的通知具有法律依據。 一、二審判決并無不當，付小雨的再審申請理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

綜上，高院裁定如下：駁回付小雨的再審申請。

案號：（2017）京民申1254號（當事人系化名）

【實務點評】

北京盈科律師事務所高級合伙人李迎春律師點評如下：

基于本案的判決結果，我們來引申一下，分析兩個實務問題。

一、用人單位能否設置試用期出勤率作為錄用條件

實務中有些用人單位會設置試用期出勤率作為錄用條件，一旦勞動者在試用期內因病假或者事假超過一定天數，出勤時間達不到設置的出勤率，則視為不符合錄用條件。對于用人單位這種做法是否合法，法律并無相應規定。

我個人認為，試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、相互選擇而約定的考察期。其目的在于給勞資雙方一個進一步考察和選擇的機會，幫助用人單位以最低的成本風險爭取優秀勞動者的加入，將勞動關系建立的風險降到最低限度。對勞動者的崗位要求需要通過勞動合同實際的履行來綜合判斷，如實際工作態度、工作能力、工作表現等，這也是試用期制度設置的目的。用人單位在試用期設置相應的錄用條件，包括要求勞動者達到一定的出勤天數，屬用人單位用工自主權的體現，并不違反法律規定。

畢竟，試用期期限是有限的，用人單位只有通過勞動者的正常出勤才能綜合判斷其工作態度、工作能力、工作表現，如果勞動者動輒就請假缺勤，根本無法充分“試用”，顯然不符合法律設置試用期的初衷。

當然，實務中需注意，勞動者正常享受的法定節假日、公休日、帶薪年休假不影響出勤率。另外，還得考慮出勤率設置比例的合理性，比如2個月試用期內要求出勤率達到99%，可能合理性存在問題，這個得由裁判者結合試用期的期限、實際案情予以判斷。

本案中付小雨因病假導致11月份一個整月當中，僅能正常出勤4天，用人單位已無法對其正常試用，故高院認為“公司在試用期內向付小雨發出不予錄用的通知具有法律依據。”

二、女職工“三期”內能否解除勞動合同？

很多人認為“三期”內不能解除勞動合同，其實是對法律的錯誤理解。

我們來看看相關規定。

《女職工勞動保護特別規定》規定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。

勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第29條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據本法第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同：……(三)女工在孕期、產期、哺乳期內的。”

《勞動合同法》第42條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：……（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的。” 對上述規定應當從以下三方面進行理解：

（1）用人單位不得以女職工懷孕、產假、哺乳等為由解除勞動合同，即解除勞動合同理由是“懷孕、產假、哺乳”；

（2）用人單位不得在女職工孕期、產期、哺乳期內以女職工醫療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發生重大變化或經濟性裁員等為由而解除勞動合同；

（3）如果女職工有下列情形之一，雖在孕期、產期、哺乳期內，用人單位也可依法解除勞動合同： ①在試用期間被證明不符合錄用條件的； ②嚴重違反用人單位的規章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；⑤有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責任的。

職場女性需注意：孕期、產期、哺乳期并不是女職工的護身符，國家法律雖對女職工進行特別保護，但保護亦有邊界，女職工仍負有遵紀守法的義務，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。

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