來(lái)源：《中國(guó)刑事司法》2025年第2輯，第2-22頁(yè)。

轉(zhuǎn)自：“悄悄法律人”公眾號(hào)

訪(fǎng)談人：萬(wàn)均揚(yáng)，胡懷宇（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

受訪(fǎng)談人：張明楷（清華大學(xué)文科資深教授、譚兆講席教授）

摘要：現(xiàn)行的司法機(jī)關(guān)考核指標(biāo)等制度使案件處理結(jié)果與司法人員自身利益產(chǎn)生不當(dāng)聯(lián)系，不利于實(shí)現(xiàn)司法公正，有必要廢除不合理的考核指標(biāo)，重視人權(quán)保障和個(gè)案監(jiān)督。我國(guó)絕大多數(shù)犯罪的法定刑和量刑偏重，為了實(shí)現(xiàn)刑事司法上的輕刑化，可以降低徒刑的刑期，提高緩刑適用率，增加單處罰金刑，提高免予刑事處罰或相對(duì)不起訴的適用率。法官應(yīng)正確評(píng)價(jià)案件的罪行程度，正確把握法定刑的分配，不得想象更重的法定刑，盡量適用從寬處罰規(guī)定。必須形成和發(fā)展良好的法律共同體，提升法官、檢察官和律師的法律適用能力，共同實(shí)現(xiàn)活生生的正義。司法人員應(yīng)當(dāng)重視法條目的的指引性，強(qiáng)化事實(shí)歸納的妥當(dāng)性，提升法律解釋的正確性。刑事司法的著力點(diǎn)，是在犯罪預(yù)防與人權(quán)保障之間取得平衡，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

關(guān)鍵詞：刑事司法 考核指標(biāo) 重刑化 法律適用 司法正義

（本篇推送省略原文引注）

問(wèn)：張老師好！非常榮幸今天邀請(qǐng)您作為嘉賓參與《中國(guó)刑事司法》的學(xué)者專(zhuān)訪(fǎng)欄目。我們今天訪(fǎng)談的主題是“刑事司法的發(fā)展方向”。在訪(fǎng)談的開(kāi)始，請(qǐng)您介紹一下我國(guó)刑事司法目前有哪些比較突出的問(wèn)題。

張明楷：我國(guó)刑事司法領(lǐng)域目前值得反思的地方有不少，今天主要講講其中的兩點(diǎn)：

• 一是司法制度設(shè)計(jì)的層面；

• 二是良好法律共同體的形成與發(fā)展。

關(guān)于司法制度層面的問(wèn)題，即如何通過(guò)制度設(shè)計(jì)進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)司法公正，我以前在論文和采訪(fǎng)中有不少論述。

例如，一些冤假錯(cuò)案的形成，或者有些案件的處理不公正，其實(shí)是少數(shù)人、個(gè)別人的不當(dāng)干預(yù)造成的。所以，我建議對(duì)干預(yù)刑事案件的處理、導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以濫用職權(quán)等罪追究刑事責(zé)任，從而杜絕不當(dāng)干預(yù)司法的現(xiàn)象。

再如，司法機(jī)關(guān)各種不科學(xué)的考核指標(biāo)泛濫，是嚴(yán)重影響我國(guó)司法公正的一個(gè)根源，這個(gè)問(wèn)題直至目前都沒(méi)能較好地解決。在我國(guó)，司法不公正以及形成冤假錯(cuò)案的最主要原因，是下級(jí)公安、司法機(jī)關(guān)及其工作人員在適用刑法時(shí)總是想著考核指標(biāo)，從而使案件的處理與自己的利益直接掛鉤。不科學(xué)的考核指標(biāo)的泛濫，是一個(gè)特別嚴(yán)重的問(wèn)題，需要解決。

一、司法機(jī)關(guān)考核指標(biāo)制度問(wèn)題

問(wèn)：請(qǐng)您展開(kāi)講講現(xiàn)行的考核指標(biāo)制度導(dǎo)致司法不公正的因果機(jī)制。

張明楷：公正需要距離。要想實(shí)現(xiàn)公正，就不能允許任何人對(duì)自己司法。在侵害者與受害者之間、在罪惡與懲罰之間，必須有一個(gè)中立的第三者，這個(gè)第三者如同兩個(gè)行為和兩個(gè)行為人之間的正確距離的擔(dān)保者。因此， 司法人員在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)使自己成為一個(gè)中立者，而不應(yīng)當(dāng)與自己的利益產(chǎn)生任何聯(lián)系。

但是，眾所周知，在我國(guó)，一位嫌疑人被拘留、逮捕后，基本上不可能被宣告無(wú)罪。換言之，即使其行為只是行政違法、甚至根本不違法，但由于已經(jīng)被拘留、逮捕，一些司法機(jī)關(guān)仍會(huì)硬著頭皮起訴和宣告有罪。這主要是因?yàn)椋F(xiàn)在通行的各種不科學(xué)的考核指標(biāo)泛濫，使公檢法人員的執(zhí)法、司法行為與自己的利益直接掛鉤。公檢法人員為了避免自己的考核利益受損，在判斷行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不僅要考慮案件事實(shí)與刑法規(guī)定，還要考慮如何處理才不至于損害自己的利益。為了維護(hù)自己以及同行的利益，便犧牲當(dāng)事人尤其是被告人的權(quán)益。

之所以說(shuō)以犧牲被告人的利益為代價(jià)，是因?yàn)楦黜?xiàng)考核指標(biāo)的設(shè)置，使得公檢法認(rèn)定的犯罪越多，所獲得的利益就越大。換言之，各項(xiàng)考核指標(biāo)基本上是打擊犯罪的指標(biāo)，而缺少人權(quán)保障的指標(biāo)。這些指標(biāo)不斷強(qiáng)化公檢法人員打擊犯罪的觀(guān)念，使得公檢法人員認(rèn)為“犯罪”打擊得越多越好、對(duì)犯罪的處罰越嚴(yán)厲越好。于是，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴后，就會(huì)想方設(shè)法阻止法院判決無(wú)罪。同樣，一審法官宣判后，也會(huì)阻止二審改判。因?yàn)槎彽母呐校瑫?huì)影響一審法官的考核。但二審法官的改判又是二審法官的一項(xiàng)成績(jī)，這就形成了沖突。此外，考核不只是針對(duì)辦案人員，同樣也指向辦案機(jī)關(guān)。在考核指標(biāo)引導(dǎo)下，公檢法機(jī)關(guān)也要盡可能使其辦案人員滿(mǎn)足考核要求。由于打擊犯罪越多越能滿(mǎn)足考核要求，所以，將行政違法行為認(rèn)定為犯罪的現(xiàn)象就難以避免。

此外，罰沒(méi)收入表面上是上繳地方財(cái)政，但事實(shí)上大多返還給辦案機(jī)關(guān)。于是，辦案機(jī)關(guān)罰沒(méi)得越多就越能獲得經(jīng)濟(jì)利益，這是影響司法公正的重要原因。我十多年前就建議將所有的罰沒(méi)收入直接上繳中央財(cái)政，從而避免趨利司法。如果這個(gè)問(wèn)題不解決，刑事司法就不可能有公平正義。

總之，不科學(xué)的考核指標(biāo)的泛濫以及罰沒(méi)收入的返還，使公檢法機(jī)關(guān)及其人員形成了一個(gè)具有自身獨(dú)立利益的群體，因而必然與行為人爭(zhēng)奪利益。也就是說(shuō)，在許多場(chǎng)合，只有犧牲行為人的利益，才能維護(hù)自身的利益。由于行政違法與刑事犯罪缺乏清晰可見(jiàn)的界限，辦案機(jī)關(guān)無(wú)論如何都可以講出幾點(diǎn)有罪的理由。所以，一旦行政違法行為進(jìn)入刑事訴訟程序中，辦案機(jī)關(guān)為了自身的各種利益，就不得不強(qiáng)行“走程序”，直到最終定罪量刑。

問(wèn)：若想從根本上解決上述問(wèn)題，您認(rèn)為有什么比較現(xiàn)實(shí)可行的對(duì)策呢？司法人員考核指標(biāo)制度未來(lái)應(yīng)當(dāng)向何處發(fā)展？

張明楷：我對(duì)此曾提出了一些針對(duì)性的建議：

第一，上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)廢除現(xiàn)行不合理的考核指標(biāo)，例如逮捕后的起訴率、起訴后的無(wú)罪率、改判率、抗訴成功率等等。第二，禁止下級(jí)檢察院、法院制定各種考核指標(biāo)。

第三，即便不能徹底擺脫考核指標(biāo)，也不要采取單純考核數(shù)值大小的方式，認(rèn)為某項(xiàng)指標(biāo)越高越好（或者越低越好），而是要通過(guò)實(shí)證分析，并借鑒相關(guān)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)相關(guān)指標(biāo)設(shè)定一個(gè)大體合理的區(qū)間，然后判斷出異常情形，再針對(duì)異常情形進(jìn)行質(zhì)量評(píng)查。

例如，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，并不是起訴后無(wú)罪率較高的就一定要受批評(píng)或者受處分，而應(yīng)具體評(píng)查其案件辦理是否合法、合理；此外，對(duì)無(wú)罪率異常低的單位更需要質(zhì)量評(píng)查。下級(jí)機(jī)關(guān)是否應(yīng)受表?yè)P(yáng)、批評(píng)，不應(yīng)該由宏觀(guān)的指標(biāo)決定，而應(yīng)落實(shí)到具體案件中，具體指出哪個(gè)案件辦得好、哪個(gè)辦得不好。

第四，不能只設(shè)定懲罰犯罪的考核指標(biāo)，而要同時(shí)設(shè)定保障人權(quán)的考核指標(biāo)。

第五，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在監(jiān)督上，而不是放在考核上。我國(guó)的憲法、刑事訴訟法規(guī)定，人民法院、人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，但并不意味著司法不受監(jiān)督。相反，只有推行良好的監(jiān)督機(jī)制，才可以更好地保障審判權(quán)和檢察權(quán)的行使。除了推行審判公開(kāi)、檢務(wù)公開(kāi)外，還要充分發(fā)揮媒體、人民陪審員、人民監(jiān)督員等的作用。

二、我國(guó)刑事司法的重刑化問(wèn)題

問(wèn)：除了上述提到的、多年前您就在強(qiáng)調(diào)的問(wèn)題之外，您在近幾年比較關(guān)心的刑事司法制度上的問(wèn)題還有哪些？

張明楷：近幾年我比較關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題是我國(guó)刑事司法上的重刑化問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行刑法仍然是重刑化的刑法，大體上形成了“又嚴(yán)又厲”的局面。從法定刑來(lái)看，除極少數(shù)犯罪以外，我國(guó)絕大多數(shù)犯罪的法定刑都明顯偏重。當(dāng)然，這是刑事立法的問(wèn)題，今天我們主要討論的是司法上的問(wèn)題。

從司法的量刑環(huán)節(jié)來(lái)說(shuō)，我國(guó)司法解釋規(guī)定的量刑規(guī)則，以及我國(guó)法官的實(shí)際量刑，都是偏重的。在通常情況下， 法官不選擇最低刑，而是選擇中間刑乃至中間刑以上的刑罰。而在德國(guó)，絕大多數(shù)的宣告刑落在法定刑范圍內(nèi)較低的三分之一區(qū)間。日本法官在量刑時(shí)也都基本上選擇最低刑。

例如，在二戰(zhàn)前，日本法官對(duì)86.23%的故意殺人犯（殺嬰的除外，下同） 判處5年以下自由刑；二戰(zhàn)后至70年代，日本法官對(duì)40%以上的故意殺人犯判處3年以下自由刑；即使在80年代以后，日本法官也對(duì)30%左右的故意殺人犯判處3年以下自由刑。

美國(guó)雖然可謂重刑國(guó)家，但研究發(fā)現(xiàn)，“如果把成文法最高刑和法官判處的實(shí)際刑罰相對(duì)比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法官還是相當(dāng)寬大的。雖然法庭有權(quán)判處高達(dá)1年的監(jiān)禁，但它很少送人去坐牢，雖然罰金可以超過(guò)1000美元，但它們很少超過(guò)25美元”。在作為美國(guó)學(xué)者研究樣本的1648個(gè)被告人里，“有843個(gè)，或者說(shuō)剛比一半多一點(diǎn)點(diǎn)，最后被定罪。量刑從很大程度是象征性的無(wú)條件免刑到超過(guò)1年的監(jiān)禁刑不等。這些刑罰大多數(shù)落在量刑范圍中偏向?qū)挻蟮哪且欢恕瓱o(wú)條件免刑實(shí)際上是只定罪不懲罰，以及附條件免刑，通常與緩刑和警告一起判處，是最理想的刑罰； 在所有刑罰中有14.7%屬于這一種。一個(gè)暫停執(zhí)行的刑罰和緩刑考驗(yàn)期一起是法庭判處的另一種刑罰，在所有刑罰中有13.3%涉及這種刑罰……超過(guò)45%都是罰金，其中絕大多數(shù)不超過(guò)500美元。監(jiān)禁刑在所有刑罰中所占的比例不超過(guò)5%。刑期從5天到超過(guò)1年不等，但大多數(shù)（75%）不超過(guò)90天。在40個(gè)被判處監(jiān)禁刑的人中，只有4個(gè)受到的監(jiān)禁刑超過(guò)1年”。

從在押服刑人員的數(shù)量來(lái)看，我國(guó)的關(guān)押率明顯高于周邊國(guó)家。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)年末在押服刑人數(shù)：

• 2006年為1566839人；

• 2007年為1589222人；

• 2008年為 1623394人；

• 2009年為1646593人。

有學(xué)者根據(jù)“世界監(jiān)獄簡(jiǎn)況”數(shù)據(jù)庫(kù)和第12版《世界監(jiān)獄人口清單》等統(tǒng)計(jì)資料發(fā)現(xiàn)：

• 我國(guó)2018年監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為1710000人（位居世界第二），關(guān)押率（每10 萬(wàn)人口中被監(jiān)禁關(guān)押人員的數(shù)量）為121；2000年至2018年，我國(guó)監(jiān)獄監(jiān)禁人數(shù)從142.7萬(wàn)上升至171萬(wàn)，增幅19.8%；監(jiān)禁率從111上升至121，增幅9.0%。

• 印度2019年底監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為478600人，關(guān)押率為35；

• 印度尼西亞2021年初監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為251546人， 關(guān)押率為92；

• 日本2019年底監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為48429人，關(guān)押率為38。

從對(duì)少年犯的關(guān)押情況來(lái)看，我國(guó)少年犯占比0.8％，而俄羅斯占0.2％、印度占0.1％、日本僅占0.04%。

問(wèn)：很多人認(rèn)為，重刑化是維護(hù)社會(huì)治安、建設(shè)和諧社會(huì)的有效手段。但是，為什么您堅(jiān)決反對(duì)重刑呢？

張明楷：刑罰的目的是預(yù)防犯罪。如果不判處重刑就能預(yù)防犯罪，那么重刑化就是不合適的。具體而言，我的看法可以分為三個(gè)方面。

其一，重刑并不是刑事政策的靈丹妙藥。迄今為止，國(guó)內(nèi)外沒(méi)有任何證據(jù)表明，重刑是預(yù)防犯罪的有效手段。從發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)狀來(lái)看，刑罰越重的國(guó)家犯罪率越高、犯罪也越嚴(yán)重。比如，與德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、日本相比，美國(guó)的刑罰是最重的，犯罪率也是最高的；與德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)相比，日本的刑罰整體是較輕的，但日本的犯罪率明顯低于前三個(gè)國(guó)家。我國(guó)在2000 年以前故意殺人罪的發(fā)生率是上升的，此后卻是下降的，但2000年后對(duì)故意殺人罪的量刑并不是更重了，而是更輕了。我要說(shuō)明的是，關(guān)于發(fā)達(dá)國(guó)家的刑罰與犯罪現(xiàn)狀，我主要是從國(guó)外的犯罪白皮書(shū)中了解的。我國(guó)一直沒(méi)有犯罪白皮書(shū)，僅有的一些數(shù)據(jù)也可能是國(guó)家秘密，這是很糟糕的事情。如果有犯罪白皮書(shū)，有長(zhǎng)年的詳細(xì)統(tǒng)計(jì)與分析，我們就會(huì)更清楚地知道，重刑對(duì)抑止犯罪到底能不能起作用、也會(huì)清楚地知道，在什么樣的情形下應(yīng)當(dāng)采取什么樣的刑事政策，而不會(huì)憑感覺(jué)隨意提出一些不恰當(dāng)?shù)拇胧?/p>

其二，犯罪的原因是相當(dāng)復(fù)雜的，刑罰較輕不可能成為犯罪的原因。由于犯罪的產(chǎn)生是基于各種各樣的原因，所以不能不承認(rèn)，“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”（李斯特語(yǔ)），也不能不承認(rèn)，“最好的社會(huì)治理就是最好的犯罪治理”。而且，“即使在刑事司法內(nèi)部，也不是只有刑罰在孤立地發(fā)揮機(jī)能。逮捕、拘留、強(qiáng)制前往公開(kāi)宣判的法庭、宣告判決等，雖然在理論上只不過(guò)是為了科處刑罰所采取的程序上的措施，但這些措施現(xiàn)實(shí)地發(fā)揮著隔離社會(huì)、表明社會(huì)的非難等刑罰機(jī)能。特別是在媒體發(fā)達(dá)的當(dāng)下，逮捕、有罪判決等報(bào)道，向人們傳達(dá)了社會(huì)對(duì)這種行為的否定評(píng)價(jià)，這對(duì)抑止犯罪具有很大的效果。雖然現(xiàn)實(shí)執(zhí)行刑罰本身的抑止效果是不可否認(rèn)的，但有時(shí)也并不是非執(zhí)行不可”。也就是說(shuō)，從特殊預(yù)防的角度來(lái)說(shuō)，刑罰也不過(guò)是給犯罪人一個(gè)教訓(xùn)，而刑事司法內(nèi)部的刑罰之外的各種措施，同樣也會(huì)給犯罪人一個(gè)深刻教訓(xùn)。即使是相對(duì)不起訴，也會(huì)使行為人感受到自己是犯罪人，進(jìn)而會(huì)吸取教訓(xùn)、避免再犯。

其三，刑罰的本質(zhì)是一種痛苦，但什么樣的措施是一種痛苦，是隨著社會(huì)發(fā)展的變化而變化的。公民享有的權(quán)利越少，可用于刑罰的措施也就越少； 反之，公民享有的權(quán)利越多，可用于刑罰的措施就越多。在我國(guó)全面建成小康社會(huì)之后，刑罰不能再持續(xù)嚴(yán)厲。在沒(méi)有私家車(chē)的年代，不可能將禁止駕駛作為刑罰；但在私家車(chē)普及的時(shí)代，完全可能將禁止駕駛作為刑罰。如果一國(guó)公民普遍習(xí)慣于在酒店就餐，則可以將禁止進(jìn)入酒店作為刑罰。我2021 年12月在本科生的刑法總論課堂上說(shuō)： “在全民離不開(kāi)手機(jī)的時(shí)代，可以將禁止使用手機(jī)作為刑罰。”坐在前排的一位學(xué)生立即大聲說(shuō)：“那太難受了！”況且，我國(guó)的社會(huì)治安形勢(shì)良好。數(shù)據(jù)表明：

• 2016年“每10萬(wàn)人命案發(fā)案數(shù)僅0.7起，單就該指數(shù)而言，我國(guó)已經(jīng)成為世界上最安全的國(guó)家之一”。

• 2023 年，我國(guó)第10萬(wàn)人命案發(fā)案數(shù)為0.46起。

我國(guó)是世界上命案發(fā)案率最低、槍爆案件最少、刑事犯罪率最低的國(guó)家之一。總之，在進(jìn)入中國(guó)特色社會(huì)主義新時(shí)代的當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)“讓我們的刑法不要那么多的猙獰的面目，而更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會(huì)的文明。

問(wèn)：您覺(jué)得我們可以通過(guò)何種方法來(lái)實(shí)現(xiàn)司法上的輕刑化？

張明楷：關(guān)于如何做到司法上的輕刑化，我在這里簡(jiǎn)單談四點(diǎn)：

第一，降低徒刑的刑期。我國(guó)的刑事司法應(yīng)降低徒刑的刑期，尤其是要嚴(yán)格控制5年以上有期徒刑的適用，使之逐步降低至2%左右乃至更低。在現(xiàn)行刑法之下，應(yīng)當(dāng)從司法解釋與具體量刑兩個(gè)方面降低徒刑的刑期。一方面，“兩高”應(yīng)盡快修改司法解釋?zhuān)蠓忍岣哌m用加重法定刑的條件，使絕大多數(shù)犯罪僅適用基本法定刑。

例如，就盜竊罪而言，雖然仍可將1000元至3000元以上作為數(shù)額較大的起點(diǎn)，但“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)則可以提高到30萬(wàn)至50萬(wàn)元，“數(shù)額特別巨大”的起點(diǎn)可以提高到300萬(wàn)至500萬(wàn)元。同樣，司法解釋?xiě)?yīng)大幅度提高作為法定刑升格條件的情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的要求。另一方面，各級(jí)人民法院的法官在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制中間刑以上的徒刑的適用，盡可能只適用中間刑以下乃至最輕的徒刑。只有做到上述兩點(diǎn)，才可能實(shí)現(xiàn)徒刑的輕緩化。

第二，提高緩刑適用率。緩刑能夠發(fā)揮特殊預(yù)防的效果，正因?yàn)槿绱耍趪?guó)外（包括德國(guó)、日本、美國(guó)等國(guó)），緩刑的適用率相當(dāng)高。然而，我國(guó)的緩刑適用率一直較低，一個(gè)重要原因是受重刑觀(guān)念的影響。緩刑是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物，基本上屬于預(yù)防刑的裁量問(wèn)題，適用緩刑的主要根據(jù)是被告人沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)。

• 其一，即使罪行比較嚴(yán)重，但如果行為人只是基于特別原因或可寬恕性的動(dòng)機(jī)而犯罪，不具有再犯罪的危險(xiǎn)性時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適用緩刑。由于緩刑僅適用于被判處3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子，所以，法官應(yīng)盡可能判處3年以下有期徒刑或者拘役。換言之，緩刑的這一適用條件告訴法官，當(dāng)被告人沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)時(shí)，只要有可能判處3年以下有期徒刑或者拘役，就不要判處更重的刑罰。否則，就會(huì)不當(dāng)限制緩刑的適用。

• 其二，當(dāng)今社會(huì)，犯罪人大多數(shù)是青少年，如果對(duì)他們適用實(shí)刑，將會(huì)導(dǎo)致他們?cè)诜忾]的監(jiān)獄內(nèi)度過(guò)一段時(shí)間，不能接受正常的學(xué)校教育、社會(huì)教育與家庭教育，導(dǎo)致人格異常，就業(yè)機(jī)會(huì)喪失，從而對(duì)他們的未來(lái)生活產(chǎn)生極為不利的影響，成為再次犯罪的重大隱患。反之，如果對(duì)青少年犯罪大多不起訴，對(duì)應(yīng)當(dāng)起訴的犯罪盡量適用緩刑與管制，他們接受正常教育的機(jī)會(huì)以及就業(yè)機(jī)會(huì)便會(huì)增加，這無(wú)論對(duì)于他們本人還是對(duì)社會(huì)，都是十分有利的。

第三，擴(kuò)大適用單處罰金刑。罰金刑具有悠久的歷史，也具有明顯的優(yōu)點(diǎn)：

• （1）避免獄中受刑者的交叉感染，減少再犯率。

• （2）使犯罪人仍然過(guò)著正常的社會(huì)生活，也不影響犯罪人的家庭生活，既有利于犯罪人的改造，也不會(huì)使家庭成員產(chǎn)生敵對(duì)情緒。

• （3）執(zhí)行不僅不需要什么費(fèi)用，而且可以增加國(guó)庫(kù)收入。

• （4）能適應(yīng)犯罪的危害程度以及犯罪人的收入、性格、家庭狀況等，具有特殊預(yù)防作用。

• （5）既給基于營(yíng)利目的的犯罪以迎頭痛擊，還剝奪了他們繼續(xù)實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪的資本，從客觀(guān)上防止他們重新犯罪。

• （6）在所有刑種中，罰金刑是具有最容易、最全面的恢復(fù)可能性的刑種。

• （7）還可以適用于單位犯罪。

誠(chéng)然，罰金刑具有一個(gè)公認(rèn)的缺陷，那就是其對(duì)于窮人是深重的災(zāi)難，對(duì)于富人難以體現(xiàn)懲罰的屬性，因而作用較小。但在現(xiàn)代社會(huì)，完全可以克服這一缺陷。一方面，罰金刑當(dāng)然要考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)能力，對(duì)窮人不必判處高額罰金。另一方面，對(duì)于富人也不是必須判處高額罰金，完全可以通過(guò)要求本人親自到現(xiàn)場(chǎng)繳納且必須分期繳納的方式，使其感受罰金刑的痛苦，進(jìn)而不斷提醒其悔過(guò)自新。例如，對(duì)于富人應(yīng)當(dāng)實(shí)行分期繳納，而且指定繳納的期限應(yīng)相對(duì)長(zhǎng)一些。

第四，提高免予刑事處罰與相對(duì)不起訴的適用率。我們的國(guó)民能夠接受“有罪不罰”的情形，但由于我國(guó)沒(méi)有正式規(guī)定微罪處理制度，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)對(duì)構(gòu)成犯罪的案件都積極移送至檢察機(jī)關(guān)，這并不是一種理想的狀況。在現(xiàn)行法律制度之下，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于構(gòu)成犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮能否相對(duì)不起訴，切實(shí)做到對(duì)可起訴、可不起訴的案件不起訴。檢察機(jī)關(guān)要逐步使不起訴率達(dá)到50%左右。我覺(jué)得《刑事訴訟法》對(duì)相對(duì)相對(duì)不起訴的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)以刑法存在免予刑罰處罰的規(guī)定為前提，也就是說(shuō)，即使《刑法》沒(méi)有規(guī)定可以或應(yīng)當(dāng)免予刑罰處罰，《刑事訴訟法》也可以獨(dú)立規(guī)定相對(duì)不起訴的適用條件。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)起訴到法院的案件，如果大體符合免予刑罰處罰條件的，法官應(yīng)當(dāng)作出免予刑罰處罰的判決。

問(wèn)：具體到在每個(gè)刑事案件中作出裁判的法官，您認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)如何為刑事司法輕刑化做貢獻(xiàn)呢？

張明楷：對(duì)于刑事案件中作出裁判的法官而言，也許可以注意以下幾方面：

一是正確評(píng)價(jià)案件的罪行程度。如果法官總是認(rèn)為自己所辦理的案件罪行是最嚴(yán)重的，必然會(huì)科處最重的刑罰。例如，倘若認(rèn)為基于報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)殺害一人的行為，在故意殺人罪中是最嚴(yán)重的情形，就必然會(huì)對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行。其實(shí)，基于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)殺人，并不是最嚴(yán)重的罪行。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有正確評(píng)價(jià)罪行程度，才可能實(shí)現(xiàn)輕刑化。

• 第一，司法人員要認(rèn)識(shí)到最嚴(yán)重的犯罪往往尚未發(fā)生，或者說(shuō)，自己所辦理的案件往往不可能是最嚴(yán)重的犯罪。

• 第二，在評(píng)價(jià)犯罪的罪行程度時(shí)，不能將犯罪的常態(tài)視為后果嚴(yán)重或者動(dòng)機(jī)卑鄙，進(jìn)而認(rèn)為罪行嚴(yán)重。

• 第三，不能認(rèn)為，只要罪行不輕微就是罪行嚴(yán)重、必須從重處罰。這是因?yàn)椋粋€(gè)案件沒(méi)有表明罪行輕微的情節(jié)，并不直接表明罪行嚴(yán)重，充其量表明罪行程度一般，不可從重處罰。

特別應(yīng)注意的是，不能讓與侵害法益沒(méi)有關(guān)系的情節(jié)影響不法程度的評(píng)價(jià)。這是因?yàn)椋缸锏谋举|(zhì)是侵害法益，如果某項(xiàng)事實(shí)與侵害法益沒(méi)有關(guān)系，就不可能影響犯罪的不法程度。

二是正確把握法定刑的分配。正確評(píng)價(jià)罪行程度后，需要重視法定刑的分配。刑法分則所規(guī)定的法定刑均有較大幅度，其中可能含有由輕到重的不同刑種。顯然，法官正確地選擇了法定刑之后，并非可以隨意科處其中的任一刑罰，而是要考慮到法定刑的分配。亦即，法定刑內(nèi)部的刑罰幅度由輕到重，與其對(duì)應(yīng)的罪狀、類(lèi)型或情節(jié)也是由輕到重，必須讓輕刑與輕類(lèi)型相對(duì)應(yīng)、讓重刑與重類(lèi)型相對(duì)應(yīng)。法官不可以認(rèn)為，只要在法定刑內(nèi)量刑就不違法；相反應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在法定刑內(nèi)量刑也可能違法。不僅如此，法官還應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，即使某個(gè)法條所規(guī)定的升格法定刑在形式上適用于其所規(guī)定的幾項(xiàng)罪狀，但絕對(duì)不意味著對(duì)每項(xiàng)罪狀都可以適用升格法定刑中的最重刑。例如，刑法第263條規(guī)定的“入戶(hù)搶劫”，無(wú)論如何都不應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑與死刑。再如，刑法第263條對(duì)“搶劫致人重傷、死亡的”規(guī)定了“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的法定刑，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分四種情形：

• 搶劫過(guò)失致人重傷；

• 搶劫故意致人重傷；

• 搶劫過(guò)失致人死亡；

• 搶劫故意致人死亡。

第一種情形只能分配有期徒刑，第二、三種情形根據(jù)案情可分配有期徒刑或者無(wú)期徒刑，只有最后一種情形才可以分配無(wú)期徒刑與死刑。

三是不得想象更重法定刑。根據(jù)我的觀(guān)察，一些法官在量刑時(shí)，實(shí)際上自覺(jué)或者不自覺(jué)地想象了一種重于法定最高刑的刑罰，這是導(dǎo)致重刑主義觀(guān)念得以貫徹的又一原因。

例如，甲參與集資詐騙活動(dòng)，應(yīng)該對(duì)共同騙取的500億元負(fù)責(zé)，但甲主動(dòng)從國(guó)外回國(guó)投案，如實(shí)交代自己的罪行，且積極退贓。盡管如此，法官也對(duì)甲判處無(wú)期徒刑，其原因大體是：集資詐騙1億元就應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑，對(duì)甲原本要判5個(gè)無(wú)期徒刑，即使有法定從寬情節(jié)，減去1個(gè)無(wú)期徒刑，還可以判處4個(gè)無(wú)期徒刑，所以在自首且積極退贓的情況下仍然判處無(wú)期徒刑。再如，張某故意殺害3人，但責(zé)任有所減輕。有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)從輕處罰，理由是：假設(shè)罪大惡極、應(yīng)該判處死刑立即執(zhí)行的故意殺人罪的不法程度為100、責(zé)任為100，也就意味著客觀(guān)之罪、主觀(guān)之罪的“罪量”之和達(dá)到200時(shí)就可以適用死刑立即執(zhí)行。

由于張某故意殺害3人，所以不法程度達(dá)到300，即使責(zé)任減輕，“罪量”之和也超過(guò)了200。這些觀(guān)念背后其實(shí)都是錯(cuò)誤地想象了一個(gè)比法定最高刑更重的刑罰。所以，法官在量刑時(shí)要嚴(yán)格依照刑法規(guī)定，不要想象更重法定刑。

四是盡量適用從寬處罰規(guī)定。在現(xiàn)行刑法與司法解釋之下，盡量認(rèn)可從寬情節(jié)（尤其是法定的從寬情節(jié)）和適用從寬處罰規(guī)定，是實(shí)現(xiàn)輕刑化的最重要路徑。

第一，對(duì)于自首、立功、從犯等法定從寬情節(jié)，應(yīng)當(dāng)放寬認(rèn)定條件。

例如，對(duì)于自首中的自動(dòng)投案與如實(shí)交代自己的罪行，都不能提出過(guò)于嚴(yán)格的要求。既不能因?yàn)楸桓嫒宿q解就否認(rèn)被告人如實(shí)供述，也不能因?yàn)楸桓嫒私淮牟煌暾头裾J(rèn)如實(shí)供述。又如，不能將立功限定為“到案后”，只能限定為“犯罪后”。再如，不能動(dòng)輒認(rèn)定共同犯罪的所有參與人都是主犯。主從犯原本就是相比較而言的，在絕大多數(shù)共同犯罪案件中，不可能所有參與人都起主要作用。此外，主從犯的認(rèn)定不能僅在已經(jīng)到案的參與人之間進(jìn)行比較，而是必須在所有參與人之間進(jìn)行判斷。不能因?yàn)橹鞣冈谔踊蚍职柑幚恚洼p易認(rèn)定在案的參與人是主犯。

第二，對(duì)于“可以型”的從寬情節(jié)，原則上都要從寬處罰。不能因?yàn)樾谭ㄊ褂昧恕翱梢浴币辉~，就任意決定不從寬處罰。“可以”是刑事立法的基本態(tài)度，當(dāng)刑法規(guī)定可以減輕處罰時(shí)，減輕處罰不需要再說(shuō)明具體理由。“對(duì)有自首、立功情節(jié)的犯罪分子從寬處罰本身就是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹和具體落實(shí)。從更深層次分析，對(duì)人身危險(xiǎn)性降低的犯罪分子予以從寬處罰也符合刑罰特殊預(yù)防目的的要求。”反之，如果不減輕處罰則必須特別說(shuō)明具體理由。所以，應(yīng)當(dāng)杜絕沒(méi)有具體理由卻不從寬處罰的現(xiàn)象。

第三，在刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)或者可以“從輕、減輕、免除處罰”（如從犯）時(shí)，通常至少要選擇減輕處罰，而不能只是從輕處罰。這是因?yàn)椋?dāng)刑法作出這樣的規(guī)定時(shí)，減輕處罰作為中間情形，應(yīng)當(dāng)是適用最多的情形。退一步說(shuō)，根據(jù)刑法第27條的規(guī)定，對(duì)于從犯至少有三分之一應(yīng)當(dāng)減輕處罰，三分之一應(yīng)當(dāng)免除處罰。如果對(duì)從犯僅從輕處罰，必然難以實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩。

第四，合理適用刑法第63條第1款。該款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”本款后段規(guī)定只是就應(yīng)當(dāng)適用較重量刑幅度的情形而言，而非在任何場(chǎng)合都只能在下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

• （1）當(dāng)行為人具有可以（或應(yīng)當(dāng)）“減輕或者免除處罰”的法定情節(jié)，而又不宜免除處罰時(shí)，減輕處罰時(shí)可以下降兩個(gè)量刑幅度。

• （2）當(dāng)行為人具有“可以免除處罰”的法定情節(jié)，但根據(jù)案件情況不應(yīng)免除處罰時(shí)，根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，應(yīng)當(dāng)下降兩個(gè)量刑幅度減輕處罰。

• （3）當(dāng)被告人具備兩個(gè)以上減輕處罰的情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)下降兩個(gè)量刑幅度減輕處罰。

第五，積極適用刑法第63條第2款規(guī)定。本款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”據(jù)此，酌定減輕處罰成為程序相當(dāng)復(fù)雜的事情，因而適用范圍小。盡管如此，法官也應(yīng)當(dāng)具有“只要符合條件就減輕處罰”的意識(shí)。

• （1）法定刑過(guò)重時(shí)，應(yīng)當(dāng)有減輕處罰的意識(shí)。例如，入戶(hù)搶劫的法定刑過(guò)重，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

• （2）罪行明顯輕于法定最低刑對(duì)應(yīng)的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)有減輕處罰的意識(shí)。

問(wèn)：您經(jīng)常提到法律共同體的形成與發(fā)展問(wèn)題。為什么您如此重視這個(gè)問(wèn)題？

張明楷：我國(guó)憲法規(guī)定了審判機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)。其實(shí)，法官對(duì)案件的審判、對(duì)法律的解釋不受任何人指使、干擾，只是審判權(quán)依法獨(dú)立行使的一個(gè)含義；審判權(quán)依法獨(dú)立行使的另一個(gè)更重要的含義是，法官有責(zé)任保證自己所做的裁判是合法的、公正的。而這就要求法官的法律適用能力要達(dá)到較高的水平。檢察官與檢察機(jī)關(guān)亦是如此。所以，司法人員能力關(guān)系到憲法、刑事訴訟法規(guī)定的審判權(quán)獨(dú)立行使、檢察權(quán)獨(dú)立行使的重要價(jià)值。

我經(jīng)常講，法律的含義不是在法條文字中發(fā)現(xiàn)的，而是在社會(huì)生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)的，這就需要司法人員有發(fā)現(xiàn)法律的能力，要有適用法律的能力。有的檢察官說(shuō)：“哪些情形屬于‘情節(jié)嚴(yán)重’，哪些情形屬于‘重大損失’，沒(méi)有明確的依據(jù)，導(dǎo)致大量瀆職案件能否適用較重的刑罰存在爭(zhēng)議。刑法條文中像‘情節(jié)嚴(yán)重’‘情節(jié)特別嚴(yán)重’等抽象表達(dá)還有很多，在缺乏司法解釋或權(quán)威案例指引的情況下，實(shí)務(wù)部門(mén)如何適用、理解語(yǔ)義表述抽象的詞句存在困惑。”可是，如果法律能夠規(guī)定得任何人都知道如何適用（這當(dāng)然是不可能的），就不需要法學(xué)專(zhuān)業(yè)，任何人都可以當(dāng)法官、檢察官了。法官、檢察官原本就需要有正確理解和認(rèn)定刑法中的規(guī)范的構(gòu)成要件要素的能力。如果只知道如何判斷記述的構(gòu)成要件要素，那就根本不需要法學(xué)教育與培訓(xùn)了。

問(wèn)：一些司法工作人員似乎也不敢自己判斷。

張明楷：是的，這與我們現(xiàn)在的一些具體司法制度有關(guān)。除了前面所說(shuō)的考核問(wèn)題外，現(xiàn)行的司法解釋制度和指導(dǎo)性案例制度，讓司法工作人員過(guò)于依賴(lài)權(quán)威司法解釋和指導(dǎo)性案例，不敢對(duì)法律作出自己的解釋。我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在實(shí)踐中司法解釋的效力高于刑法，下級(jí)司法人員最關(guān)注的是司法解釋是怎么說(shuō)的，而不是關(guān)注刑法怎么規(guī)定的。又如，目前的司法責(zé)任制和考核制度，讓我國(guó)的裁判者基本上養(yǎng)成了不愿意承擔(dān)責(zé)任的心理狀態(tài)與工作習(xí)慣，只要案件略有爭(zhēng)議，或者只要自己稍微有點(diǎn)不明白，裁判者就會(huì)向領(lǐng)導(dǎo)或者上級(jí)請(qǐng)示。這一系列制度都導(dǎo)致我國(guó)司法人員不善于提升自己的法律適用能力。而且形成了惡性循環(huán)，司法解釋越多，下級(jí)司法人員越不敢自由裁量，就盡可能向上請(qǐng)示，于是司法解釋越來(lái)越多。

問(wèn)：如何進(jìn)一步提升法律共同體的職業(yè)能力呢？

張明楷：前提當(dāng)然是不斷地學(xué)習(xí)與訓(xùn)練。不管是解釋方法的運(yùn)用還是構(gòu)成要件符合性的判斷，都不可能是別人教會(huì)的，一定是要自己反復(fù)訓(xùn)練的。一個(gè)人可能知道刑法解釋包含若干種解釋方法，但不一定知道如何運(yùn)用這些解釋方法。我國(guó)司法人員所受的法學(xué)教育和職業(yè)訓(xùn)練原本就不充分，這就需要建立相關(guān)的進(jìn)修與培訓(xùn)機(jī)制。我十多年前提出同堂培訓(xùn)，即由司法部統(tǒng)一進(jìn)行司法人員和律師的培訓(xùn)，而不要各自分開(kāi)培訓(xùn)。那種“律師如何對(duì)付檢察官”“檢察官如何對(duì)付律師”“法官如何對(duì)付律師”之類(lèi)的培訓(xùn)，是最糟糕的。刑法條文不可能在法官、檢察官、律師面前的含義各不相同。換言之，法官、檢察官、律師對(duì)刑法條文的理解可能不同，這很正常，但大家要有一個(gè)共同目標(biāo)，就是找出刑法條文的真實(shí)含義，實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義。簡(jiǎn)單地說(shuō)，需要形成良好的法律共同體。在法律共同體內(nèi)，大家都要有實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義的目標(biāo)，在查明案件事實(shí)真相的前提下，在一個(gè)嚴(yán)格的邏輯里進(jìn)行溝通與爭(zhēng)辯，從而達(dá)成最合理的、最好的結(jié)論。

問(wèn)：經(jīng)常聽(tīng)您講刑法是正義的文字表述，要實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義，您能不能簡(jiǎn)單講一下如何實(shí)現(xiàn)刑法的正義？

張明楷：正義不是機(jī)械的，而是活生生的。司法機(jī)關(guān)要在我國(guó)刑事司法中實(shí)現(xiàn)活生生的正義，而不是機(jī)械化的正義。對(duì)案件的處理，既要實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義，也要實(shí)現(xiàn)一般正義。那些不能普遍適用的規(guī)則或解釋?zhuān)词乖谝欢螘r(shí)間內(nèi)似乎妥當(dāng)?shù)靥幚砹四承﹤€(gè)案，遲早也會(huì)暴露出嚴(yán)重的問(wèn)題。因此，對(duì)刑法的解釋不能僅考慮該解釋結(jié)論在特定案件中的適用可能性與妥當(dāng)性，還要考慮該解釋結(jié)論在其他案件中的適用可能性與妥當(dāng)性。正義不是只為一方伸張，不是只為被害人伸張；有些案件很難說(shuō)哪一方是真正的“被害人”，例如在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，大多沒(méi)有為防衛(wèi)人伸張正義。司法人員要實(shí)現(xiàn)正義，就不能將自己的利益作為考量的要素。如果在辦案過(guò)程中時(shí)時(shí)刻刻考慮如何處理才對(duì)自己有利，就不可能實(shí)現(xiàn)刑法的正義。實(shí)現(xiàn)正義需要進(jìn)行體系解釋與比較衡量。如果不知道什么是公平正義，可以試著反過(guò)來(lái)思考，什么是不公平、不正義的。要善于進(jìn)行各種比較，將有疑問(wèn)的案件與沒(méi)有疑問(wèn)的案件進(jìn)行比較，比較的越多就越會(huì)知道怎么處理才是公平正義的。

當(dāng)然，還要考慮不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。因?yàn)檎x是活生生的正義，不能總是說(shuō)，以前是這么做的，一直都是這么做的，所以現(xiàn)在、將來(lái)也必須這么做。司法人員一定要知道，如果一個(gè)案件的處理只能將“以前就是這樣處理的”作為理由，而沒(méi)有其他正當(dāng)理由，那就意味著所謂的遵循判例（習(xí)慣）就是在遵循錯(cuò)誤的判例（習(xí)慣）。也就是說(shuō)，遵循判例是可能存在悖論的：如果一種理論或做法在當(dāng)下是正確的，我們就應(yīng)當(dāng)采用這種理論與做法，而不需要考慮過(guò)去的判例采用的是什么理論或做法；如果過(guò)去的判例也是采用這樣的理論或做法，則過(guò)去的判例成為一個(gè)多余的理由；如果過(guò)去的判例不是采用這樣的理論與做法，那么，要求當(dāng)下采用過(guò)去的判例理論與做法，就意味著要采用在當(dāng)下不正確的理論或做法。所以，習(xí)慣于以過(guò)去的判例為根據(jù)辦理當(dāng)下案件的做法，是難以實(shí)現(xiàn)刑法的活生生的正義的。

一、重視法條目的的指引性

問(wèn)：法律共同體的形成與發(fā)展需要司法人員強(qiáng)化和提升法律適用能力。有哪些具體的指引呢？司法人員在辦理案件時(shí)，需要注意哪些要點(diǎn)？

張明楷：首先需要強(qiáng)調(diào)的是，司法人員在適用法律時(shí)必須重視法條的目的。

一方面，對(duì)于刑法分則而言，法條的目的就是具體犯罪的保護(hù)法益。如果忽視規(guī)定具體犯罪的法條的目的，僅按法條字面解釋具體犯罪的構(gòu)成要件，就必然導(dǎo)致處罰范圍的不合理性。在我國(guó)，司法實(shí)踐僅按字面理解具體條文、忽視法條目的現(xiàn)象大量存在。例如，居民遷居時(shí)搬運(yùn)了祖?zhèn)飨笱溃痉C(jī)關(guān)僅以刑法第341條的字面含義為根據(jù)，認(rèn)為居民成立非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。可是，刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)珍貴、瀕危野生動(dòng)物給人類(lèi)帶來(lái)的利益，既然是祖?zhèn)飨笱溃捅砻髟摯笙笤缫阉劳觥Ｎ覀儾豢赡苡卯?dāng)今的刑法來(lái)保護(hù)早已死亡的大象給人類(lèi)帶來(lái)的利益。同樣的，刑法規(guī)定盜伐林木罪、危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，都是為了保護(hù)環(huán)境資源。如果案件中被砍伐、被出售的樹(shù)木和植物已死亡，那么就不能作為環(huán)境資源保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜伐林木罪、危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。

不僅如此，即使對(duì)于刑法分則中有關(guān)法定刑升格情節(jié)的規(guī)定，也要以相應(yīng)法條的目的為指導(dǎo)作出解釋。

例如，為什么刑法將輪奸規(guī)定為法定刑升格的情節(jié)？這顯然是因?yàn)楸缓θ嗽诙虝r(shí)間內(nèi)遭受了重復(fù)奸淫。因此，不滿(mǎn)14周歲的甲與已滿(mǎn)16周歲的乙共同對(duì)被害婦女實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，由于被害婦女在短時(shí)間內(nèi)遭受了重復(fù)奸淫，對(duì)于甲、乙應(yīng)認(rèn)定為輪奸，即對(duì)乙適用輪奸的法定刑，甲只是因?yàn)槿狈τ胸?zé)性而不以犯罪論處。但是，我們司法實(shí)踐中常常忽視或者沒(méi)有正確理解刑法規(guī)定法定刑升格情節(jié)的目的。

另一方面，司法人員在辦案時(shí)也要重視刑法總則條文的目的。

例如，刑法總則之所以要規(guī)定共犯，是因?yàn)槿绻麊为?dú)對(duì)行為人做判斷，則行為人的共犯行為不可能構(gòu)成犯罪。但我們又需要處罰他，所以刑法才會(huì)有共犯的規(guī)定。了解了共犯的條文目的之后，我們就很自然地知道，認(rèn)定共犯需要以正犯為中心、以不法為重心、以因果性為核心。又比如，刑法總則中未遂和中止的規(guī)定，以及刑罰的具體運(yùn)用的規(guī)定，即累犯、自首、立功，每個(gè)規(guī)定都有自己的目的，包括預(yù)防的必要性大小、再犯罪的可能性大小等。舉例來(lái)說(shuō)，自首制度的目的何在？是只有犯罪人悔改了才能從寬，還是只有節(jié)省了司法資源才能從寬，抑或是只要有其中之一就能從寬？對(duì)自首制度目的的不同理解，直接決定了具體個(gè)案中關(guān)于自首認(rèn)定問(wèn)題的不同回答。

二、強(qiáng)化事實(shí)歸納的妥當(dāng)性

問(wèn)：除了需要重視法條目的的指引外，對(duì)司法工作人員來(lái)說(shuō)，難度較大的主要是事實(shí)認(rèn)定和法律適用的問(wèn)題。

張明楷：的確如此。對(duì)于事實(shí)認(rèn)定與歸納，我有這幾方面的建議：

第一，事實(shí)的歸納要以構(gòu)成要件為指導(dǎo)。構(gòu)成要件是刑法經(jīng)由解釋而形成的規(guī)范化構(gòu)造。刑法中有些條文規(guī)定不夠明確，經(jīng)由刑法解釋?zhuān)梢蕴釤挸鰳?gòu)成要件要素。

例如，詐騙罪條文僅規(guī)定“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大”，但經(jīng)由刑法解釋?zhuān)p騙罪還要求“非法占有目的”，同時(shí)，詐騙罪既遂的基本構(gòu)造為：

• 行為人實(shí)施欺騙行為；

• 受騙者產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；

• 受騙者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)；

• 行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)；

• 被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。

由此，詐騙罪的構(gòu)成要件要素得以明確。

在構(gòu)成要件的指導(dǎo)下，對(duì)成立具體犯罪具有重要意義的事實(shí)得以顯現(xiàn)，自然事實(shí)得以提煉為法律事實(shí)。所謂“目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間”，就是指要將案件事實(shí)按照可能適用的構(gòu)成要件進(jìn)行妥當(dāng)歸納，仔細(xì)檢討是否彼此對(duì)應(yīng)。司法機(jī)關(guān)常常習(xí)慣于堆疊羅列證據(jù)，流水賬式的記述事實(shí)，卻不說(shuō)明究竟是哪個(gè)事實(shí)對(duì)應(yīng)于哪個(gè)構(gòu)成要件要素，進(jìn)而可以證明犯罪，又是哪個(gè)證據(jù)得以支撐起哪個(gè)事實(shí)的認(rèn)定。許多細(xì)枝末節(jié)的事實(shí)，本身完全沒(méi)有必要出現(xiàn)在司法文書(shū)中。真正應(yīng)當(dāng)保留下來(lái)的，是與構(gòu)成要件要素高度關(guān)聯(lián)對(duì)應(yīng)的、具有本質(zhì)性的重要事實(shí)。

既然以構(gòu)成要件為指導(dǎo)，那么就應(yīng)當(dāng)重視構(gòu)成要件的構(gòu)造、要素與用語(yǔ)。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做到：

• 其一，盡量避免使用未經(jīng)提煉的日常用語(yǔ)表述案件，也就是說(shuō)，不能采用一般用語(yǔ)歸納案件事實(shí)。比如，一位科長(zhǎng)為了自己能當(dāng)上處長(zhǎng)，經(jīng)常給領(lǐng)導(dǎo)送錢(qián)。對(duì)這樣的事實(shí)不能歸納為“為了進(jìn)步對(duì)領(lǐng)導(dǎo)很關(guān)心”。

• 其二，慎用其他法律的用語(yǔ)。例如，討論財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)，不能使用“無(wú)權(quán)處分”“不當(dāng)?shù)美钡让穹ǜ拍顨w納案件事實(shí)。在討論詐騙罪中，也不要試圖區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐的界限，因?yàn)樾淌略p騙與民事欺詐并非對(duì)立關(guān)系，而是特殊與一般的包容關(guān)系，民事欺詐中包含了刑事詐騙。成立詐騙罪，只需要檢討案件事實(shí)是否符合刑法上詐騙罪的構(gòu)成要件，只要符合了就成立詐騙罪，不必再回頭追問(wèn)該行為在民法上是否屬于民事欺詐。

• 其三，盡量避免使用中間概念。例如，“套路貸”“軟暴力”這些在司法解釋中出現(xiàn)過(guò)的中間概念，其本身內(nèi)涵與外延并不清晰，并不能為認(rèn)定犯罪提供清晰的指導(dǎo)，最終還是需要回歸到具體犯罪的構(gòu)成要件上來(lái)。比如，司法人員在認(rèn)定故意殺人的案件中，不會(huì)說(shuō)“打人就是殺人”，然后研究何謂“打人”，再判斷行為人的行為是否屬于“打人”，進(jìn)而將打人行為認(rèn)定為殺人。也就是說(shuō)，司法人員是直接認(rèn)定案件事實(shí)是不是符合故意殺人罪的成立條件的，其間并不會(huì)使用“打人”這樣的中間概念。

同樣，司法人員在認(rèn)定詐騙案件時(shí)，也只需要直接判斷案件事實(shí)是不是符合詐騙罪的成立條件。既然如此，司法人員就不能認(rèn)為“有套路的貸款就是詐騙罪”（因?yàn)橛刑茁返男袨椴灰欢ㄊ窃p騙），再研究何謂“套路貸”，再判斷行為人的行為屬于“套路貸”，進(jìn)而將“套路貸”認(rèn)定為詐騙罪。采用中間概念進(jìn)行判斷的方法，是完全錯(cuò)誤的，也給刑事司法增加了不必要的負(fù)擔(dān)。

第二，事實(shí)的歸納要從不法到責(zé)任。事實(shí)的歸納需要從客觀(guān)事實(shí)到主觀(guān)事實(shí)，先判斷客觀(guān)違法，再判斷主觀(guān)責(zé)任。確定客觀(guān)事實(shí)后，就只需要考慮行為人是否存在相應(yīng)的主觀(guān)內(nèi)容，而不是猜想行為人有多種主觀(guān)內(nèi)容的可能性，然后再評(píng)價(jià)客觀(guān)事實(shí)。否則，就缺乏安定性。

一個(gè)客觀(guān)上不符合構(gòu)成要件的行為，不能先入為主地考慮行為人的故意，而將之認(rèn)定為犯罪。例如，行為人客觀(guān)上運(yùn)輸?shù)氖鞘w，主觀(guān)上以為是毒品的案件，有法院認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪的未遂犯。既然認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，就意味著該行為符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件，可是，行為人客觀(guān)上根本沒(méi)有運(yùn)輸毒品，也就沒(méi)有運(yùn)輸毒品的可能性。既然如此，也就不可能符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。司法機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的未遂，實(shí)際上就是先入為主考慮行為人具有運(yùn)輸毒品罪的故意。

同樣，一個(gè)客觀(guān)上符合構(gòu)成要件的行為，也不能因行為人沒(méi)有故意，就否認(rèn)其行為符合相應(yīng)犯罪的客觀(guān)構(gòu)成要件。

例如，A卡車(chē)司機(jī)從廣東將貨物運(yùn)到北京時(shí)，B偷偷地將1000克海洛因塞進(jìn)貨物中，但A根本不知情。在本案中，不能因?yàn)锳不知情，就否認(rèn)A的行為在客觀(guān)上符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。

客觀(guān)違法的判斷，要區(qū)分兩步驟：

• 先判斷客觀(guān)構(gòu)成要件；

• 再判斷有無(wú)違法阻卻事由。

一方面，行為符合某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，才需要運(yùn)用違法阻卻事由。如果行為不符合犯罪的構(gòu)成要件，如行為人并沒(méi)有實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，或者缺乏其他構(gòu)成要件要素時(shí)，就只需要直接否認(rèn)構(gòu)成要件的符合性，進(jìn)而否認(rèn)犯罪的成立，就不需要運(yùn)用到違法阻卻事由。

例如，甲與收購(gòu)廢品的乙因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，在甲舉起拳頭正要擊打乙的面部時(shí)，乙迅速拿起一個(gè)生銹的鐵鍋擋在自己面前，甲一拳打穿鐵鍋，造成自己的手部重傷。對(duì)此，有人首先想到的就是乙的“防衛(wèi)”行為是否過(guò)當(dāng)；有人甚至認(rèn)為，乙的“防衛(wèi)”行為雖然不過(guò)當(dāng)，但是“防衛(wèi)”結(jié)果過(guò)當(dāng)。其實(shí)，就本案而言，根本不需要運(yùn)用違法阻卻事由，就可以否認(rèn)乙的行為構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)椋也](méi)有實(shí)施傷害罪的構(gòu)成要件行為，或者說(shuō)，甲的傷害結(jié)果完全是由甲自己造成的。既然如此，當(dāng)然不需要討論乙的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)以及防衛(wèi)行為是否過(guò)當(dāng)。

再如，A為了殺害B而駕車(chē)撞向B，B立即躲在水泥墩后面，A的車(chē)撞向水泥墩，導(dǎo)致車(chē)毀人亡。在本案中，B的行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，不需要用違法阻卻事由來(lái)處理。反過(guò)來(lái)說(shuō)，倘若認(rèn)為乙、B的行為符合傷害罪、殺人罪的構(gòu)成要件，那么，這將不僅使構(gòu)成要件喪失意義，還容易導(dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍。

另一方面，在運(yùn)用違法阻卻事由時(shí)，不能將行為符合構(gòu)成要件當(dāng)作不阻卻違法的理由。這是因?yàn)椋袨榉蠘?gòu)成要件，不等于行為人缺乏違法阻卻事由。例如，在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，不能因?yàn)榉佬l(wèi)人的行為符合傷害罪、殺人罪的構(gòu)成要件，就否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的成立。因?yàn)樵局挥性谛袨榉蠘?gòu)成要件的前提下，才會(huì)進(jìn)一步考察違法阻卻事由。基于同樣的理由，不能將正當(dāng)防衛(wèi)行為限定為不符合構(gòu)成要件的行為，也不能認(rèn)為只要行為人符合構(gòu)成要件就只能是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

第三，對(duì)事實(shí)的歸納要全面精細(xì)。要確保案件事實(shí)能實(shí)現(xiàn)定罪的全面評(píng)價(jià)，相應(yīng)的，就需要精細(xì)地分析案件事實(shí)可能符合哪些犯罪的構(gòu)成要件，全面地歸納案件事實(shí)的各個(gè)環(huán)節(jié)、不同側(cè)面。

例如，以幫助辦理落戶(hù)為名騙取錢(qián)款的案件，不光要考慮詐騙罪，還應(yīng)當(dāng)考慮幫助辦理落戶(hù)本身可能涉及買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪、賄賂國(guó)家工作人員的行賄罪等罪名，進(jìn)而確認(rèn)是否存在相關(guān)案件事實(shí)，如有則應(yīng)整理概括。

再如，供卡人掐卡的案件，不能單單考慮供卡行為成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪或者上游犯罪的共犯這一端，也不應(yīng)籠統(tǒng)地把掐卡當(dāng)作一個(gè)行為，而應(yīng)當(dāng)區(qū)分其供卡給實(shí)際用卡人后，實(shí)際用卡人是正常使用還是電信詐騙等犯罪這兩種場(chǎng)景。而且，只有將掐卡分為掐卡行為（掛失舊卡補(bǔ)辦新卡）與轉(zhuǎn)賬、取款行為這兩個(gè)環(huán)節(jié)，才能夠更準(zhǔn)確到位地分析案件。同樣的行為，在這個(gè)案件場(chǎng)景中是A罪，在那個(gè)案件場(chǎng)景中則可能是B罪，這就有必要全面精細(xì)地整理那些可能影響到最終是認(rèn)定A罪還是B罪的相關(guān)事實(shí)。尤其要注意的是，全面精細(xì)地歸納事實(shí)時(shí)，不能考慮與犯罪無(wú)關(guān)的事實(shí)。

三、提升法律解釋的正確性

問(wèn)：對(duì)于司法人員同樣感到很困擾的法律適用問(wèn)題，您有什么建議呢？

張明楷：我們分析一個(gè)案件，所遵循的實(shí)際是倒置的三段論，即并非通常說(shuō)的“大前提（法條）—小前提（事實(shí)）—結(jié)論”，而是“結(jié)論—大前提（法條）—小前提（事實(shí)）”。我們需要先對(duì)結(jié)論形成合理的預(yù)判，再對(duì)法條（大前提）作出正確的解釋?zhuān)髮?duì)事實(shí)（小前提）進(jìn)行妥當(dāng)?shù)臍w納。最后，檢驗(yàn)法條（大前提）與事實(shí)（小前提）之間能否對(duì)應(yīng)，通過(guò)對(duì)符合性進(jìn)行反復(fù)判斷形成最終結(jié)論。

我剛才講的事實(shí)認(rèn)定，實(shí)際討論的就是小前提。現(xiàn)在要說(shuō)的法律適用，則主要聚焦于倒置的三段論中的大前提，即法條的正確解釋。當(dāng)然，還會(huì)涉及最后關(guān)于符合性的反復(fù)判斷，即就解釋結(jié)論作適用后果的考察，反復(fù)對(duì)照、比對(duì)以確保最終結(jié)論妥當(dāng)，這次就不作過(guò)多展開(kāi)。關(guān)于如何對(duì)法條作出正確解釋?zhuān)矣羞@幾方面的建議：

第一，盡量避免形式化。

最重要的一點(diǎn)是，不要將法條的字面含義當(dāng)成法條的真實(shí)含義。

首先，法條的真實(shí)含義基本上不是從文字中發(fā)現(xiàn)的，而是從社會(huì)生活事實(shí)上中發(fā)現(xiàn)的，是預(yù)判、直覺(jué)迫使人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的。例如，關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪是否需要行為人出于刺激或者滿(mǎn)足性欲的內(nèi)心傾向這一問(wèn)題，如果單純看猥褻這一文字表述，很容易得出肯定結(jié)論。但是，這樣會(huì)導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)。

例如，某男子以生育為目的，將自己的精液注射進(jìn)被害人婦女的陰道內(nèi)，如果僅僅處于刺激或者滿(mǎn)足性欲的內(nèi)心傾向，該男子的行為就不構(gòu)成任何犯罪，這一結(jié)論顯然難以讓人接受。

再如，2017年，日本最高裁判所審理一起案件，行為人明知是不滿(mǎn)13周歲的女童（實(shí)際年齡7歲），為獲得借款而拍攝猥褻該女童的兒童色情作品，法院最終也認(rèn)定，將性的意圖一律作為強(qiáng)制猥褻罪的成立要件是不妥當(dāng)?shù)模M(jìn)而肯定構(gòu)成犯罪。所以我一直主張，強(qiáng)制猥褻不是所謂的目的犯、傾向犯，這是現(xiàn)實(shí)生活事實(shí)迫使我得出的判斷結(jié)論。

其次，文字的含義也不是固定不變的，很多時(shí)候具有言外之意。有個(gè)英國(guó)的故事是這么講的：一個(gè)兒子出差路過(guò)舅舅的城市，發(fā)電報(bào)問(wèn)父親：“知道舅舅家地址嗎？”不久，父親發(fā)來(lái)的加急電報(bào)回復(fù)：“知道。”明眼人都能看出，兒子顯然不只是問(wèn)父親知不知道舅舅家的地址，而是要舅舅家的地址。我國(guó)一直提倡光盤(pán)行動(dòng)，但對(duì)于“光盤(pán)”的理解其實(shí)也值得推敲：如果裝食物的不是“盤(pán)”而是碗，能否有剩下的食物呢？如果是水煮魚(yú)的話(huà)，剩下的油要不要也喝光呢？這要求我們對(duì)文字的言外之意有敏銳的洞察，尤其是要就文字的目的去理解。

刑法中也有類(lèi)似的例子，比如刑法分則中“以外”的規(guī)定。

例如，刑法第205條之一規(guī)定，“虛開(kāi)本法第205條規(guī)定以外的其他發(fā)票”要認(rèn)定為虛開(kāi)發(fā)票罪。那么，行為人客觀(guān)上虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票，但主觀(guān)上誤以為不是增值稅專(zhuān)用發(fā)票而是普通發(fā)票的情形，該如何處理呢？一些司法人員習(xí)慣于從字面上理解“刑法第205條規(guī)定以外”的規(guī)定，以為虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票的行為不符合第205條之一虛開(kāi)發(fā)票罪的構(gòu)成要件，但同時(shí)本案的情形又因欠缺主觀(guān)構(gòu)成要件而不符合第205條虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的構(gòu)成要件，由此陷入定罪的迷思，甚至認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。但是，同樣認(rèn)為是虛開(kāi)普通發(fā)票，既然客觀(guān)上虛開(kāi)普通發(fā)票都構(gòu)成犯罪，為什么客觀(guān)上虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票的，反而會(huì)是無(wú)罪呢？事實(shí)上，“刑法第205條規(guī)定以外”屬于表面的構(gòu)成要件要素，不是真正的構(gòu)成要件要素，也就是說(shuō)，本罪是虛開(kāi)發(fā)票類(lèi)犯罪的普通法條，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪則是本罪的特別法條。特別法條規(guī)定的行為當(dāng)然符合普通法條規(guī)定的構(gòu)成要件，因此凡是無(wú)法成立特別法條的行為，均可成立作為普通法條的本罪，本案構(gòu)成虛開(kāi)發(fā)票罪。

再如，刑法第153條規(guī)定，“走私本法第151條、第152條、第347條規(guī)定以外的貨物、物品的”要認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪。那么，行為人客觀(guān)上將境外固體廢物走私入境，但主觀(guān)上以為自己走私的是普通貨物的情形，該如何處理呢？當(dāng)然，可能有人會(huì)說(shuō)，“我會(huì)想方設(shè)法讓他承認(rèn)自己知道是固體廢物”。但這不是處理本案應(yīng)有的正確方式，而是有意回避了問(wèn)題的焦點(diǎn)。實(shí)際上，和上一案例類(lèi)似，“本法第151條、第152條、第347條規(guī)定以外”只是表面的要素，不是真正的構(gòu)成要件要素。本罪作為走私類(lèi)犯罪的兜底罪名，是走私類(lèi)犯罪的普通法條，而走私廢物罪是本罪的特別法條之一。特別法條的規(guī)定當(dāng)然符合普通法條規(guī)定的構(gòu)成要件，因此對(duì)上述發(fā)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的案件，可以按走私普通貨物、物品罪論處。

最后，我們也不能不受到法條文字的必要限制。在我看來(lái)，法條的文字主要起兩方面的作用：

• 一是啟發(fā)，提供了解釋的思路線(xiàn)索；

• 二是限制，限制了解釋的極限范圍。

要避免形式化的法條解釋?zhuān)匾且韵氯c(diǎn)：

• 一是正確對(duì)待前理解。前理解往往是形式化的。例如，認(rèn)為盜竊就是秘密竊取，認(rèn)為凡是使用了虛假手段的都是詐騙。前理解一般容易被固定化，一成不變，導(dǎo)致機(jī)械適用法條。

• 二是不要將事實(shí)強(qiáng)加于規(guī)范。我們所認(rèn)知到的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，往往可能只代表了全部可能情形中的一小部分，因此要警惕實(shí)然推導(dǎo)應(yīng)然的方法論謬誤，要避免以偏概全。

• 三是始終牢記法條的目的，及時(shí)檢驗(yàn)結(jié)論的妥當(dāng)性，這一點(diǎn)前面已講過(guò)了。

第二，抓住核心內(nèi)容。

刑法中的疑難案例，往往焦點(diǎn)就是某個(gè)構(gòu)成要件的成立與否，故需要抓住核心內(nèi)容加以分析。

例如，近年來(lái)大力整治的所謂司法掮客，涉及賄賂犯罪與詐騙罪的認(rèn)定問(wèn)題。這里爭(zhēng)論的核心內(nèi)容，就是詐騙罪中被害人是否產(chǎn)生了處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。換言之，如果被害人知道了真相會(huì)不會(huì)處分財(cái)產(chǎn)？

第一種爭(zhēng)議情形是，請(qǐng)托人給予司法掮客錢(qián)款，希望司法掮客能夠幫忙讓案件得到從輕處理。但實(shí)際辦案人員正常辦理案件，司法掮客僅僅提前獲知相關(guān)信息，并未實(shí)際改變案件走向，最終犯罪嫌疑人被釋放。本案中，犯罪嫌疑人被釋放這一點(diǎn)達(dá)到了請(qǐng)托人從輕處理的目的，那么請(qǐng)托人是否產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是否被騙？事實(shí)上，如果請(qǐng)托人知道最后犯罪嫌疑人會(huì)被釋放，就不會(huì)花錢(qián)。同理，如果請(qǐng)托人知道司法掮客并未實(shí)際幫忙，或者司法掮客做的事情與實(shí)際辦案結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，就不會(huì)花錢(qián)，所以，也不能認(rèn)為只要做了事就不構(gòu)成詐騙罪。

第二種爭(zhēng)議情形是，對(duì)于先辦事后收錢(qián)的案件，司法掮客在事成之后，以要向所托之人支付酬勞為由，從請(qǐng)托人處收取錢(qián)款后，將其中大部分錢(qián)款據(jù)為己有的情況，能否因?yàn)檎?qǐng)托人有花錢(qián)辦事的意愿，而認(rèn)定請(qǐng)托人沒(méi)有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)？事實(shí)上，即便請(qǐng)托人有花錢(qián)辦事的意愿，但是如果知道實(shí)際并不需要花這么多錢(qián)，就不會(huì)交付這么多錢(qián)。因此，對(duì)于聲稱(chēng)支付所托之人酬勞但實(shí)際據(jù)為己有的這部分錢(qián)款，也應(yīng)認(rèn)定詐騙罪。

第三，盡量發(fā)揮能動(dòng)性。

這里主要想講兩點(diǎn)：

其一，不要總想著去問(wèn)立法者是怎么想的。立法者的看法不能取代刑法條文本身。立法理由完全可能存在不妥當(dāng)之處。

例如，2015年《刑法修正案（九）》僅將刑法第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的猥褻對(duì)象修改為“他人”，但沒(méi)有刪除侮辱婦女的規(guī)定，也沒(méi)有將作為侮辱對(duì)象的“婦女”修改為“他人”。這一修改似乎意味著，有些屬于侵害婦女性行為自主權(quán)的侮辱行為不能歸入猥褻行為，有些屬于侵害男性的性行為自主權(quán)的侮辱行為依然不能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。對(duì)此，立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“婦女、兒童雖然是猥褻行為的主要受害群體，但實(shí)踐中猥褻男性的情況也屢有發(fā)生，猥褻十四周歲以上男性的行為如何適用刑法并不明確，對(duì)此，社會(huì)有關(guān)方面多次建議和呼吁，要求擴(kuò)大猥褻罪適用范圍，包括猥褻十四周歲以上男性的行為，以同等保護(hù)男性的人身權(quán)利。因此，《刑法修正案（九）》將第1款罪狀中的‘猥褻婦女’修改為‘猥褻他人’，使該條保護(hù)的對(duì)象由婦女?dāng)U大到了年滿(mǎn)十四周歲男性。”“本款規(guī)定的‘侮辱婦女’，主要指對(duì)婦女實(shí)施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴(yán)的淫穢下流、傷風(fēng)敗俗的行為。

例如，以多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為。”

但是，這樣的說(shuō)明不無(wú)疑問(wèn)。首先，既然要平等保護(hù)男性的人身權(quán)利，為什么對(duì)針對(duì)男性實(shí)施的上述“侮辱”行為（如向男性身上潑灑腐蝕物、涂抹污物）不處以相同的刑罰？其次，多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物的行為，沒(méi)有侵害婦女的性行為自主權(quán)，不可能與強(qiáng)制猥褻相提并論，只能認(rèn)定為刑法第246條的侮辱罪。倘若偷剪婦女衣服、向婦女身上潑灑腐蝕物，導(dǎo)致婦女身體裸露，當(dāng)然屬于強(qiáng)制猥褻。再次，行為人顯露生殖器時(shí)沒(méi)有使用暴力、脅迫等強(qiáng)制方法強(qiáng)迫婦女觀(guān)看的，只是公然猥褻行為，根本不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。最后，“追逐、攔截”是刑法第293條明文規(guī)定的尋釁滋事行為，倘若將追逐、攔截婦女的行為認(rèn)定為侮辱婦女，就意味著第293條的追逐、攔截對(duì)象僅限于男性，這顯然不合適。更為重要的是，刑法第237條第2款規(guī)定“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”侮辱婦女的，“處五年以上有期徒刑”。根據(jù)上述觀(guān)點(diǎn)，在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾追逐、攔截婦女的，就必須適用該法定刑，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。

事實(shí)上，問(wèn)題的由來(lái)在于，1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（[84]法研字第13號(hào)），認(rèn)定侮辱婦女情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成舊刑法第160條流氓罪，所列情形包括了上述立法理由提及的四類(lèi)行為。但是，不應(yīng)按照舊刑法第160條流氓罪中“侮辱婦女”的內(nèi)涵與外延，來(lái)理解強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“侮辱婦女”的內(nèi)涵與外延。舊刑法流氓罪中的“侮辱婦女”是擾亂公共秩序的犯罪，故不以強(qiáng)制手段為前提。本罪中的“侮辱婦女”應(yīng)是侵犯婦女性行為自主權(quán)的犯罪，以暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段為前提。舊刑法流氓罪中“侮辱婦女”的部分情形，到現(xiàn)如今應(yīng)當(dāng)作為侮辱罪、尋釁滋事罪來(lái)處理，而不應(yīng)再沿用強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪來(lái)處理。

總之，對(duì)于上述立法理由所列舉的四類(lèi)“侮辱婦女”行為，多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，這兩類(lèi)行為應(yīng)作為侮辱罪來(lái)處理；故意向婦女顯露生殖器，若不具備強(qiáng)制手段，則只是公然猥褻，不應(yīng)構(gòu)成犯罪；追逐、堵截婦女，情節(jié)惡劣的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成尋釁滋事罪。司法機(jī)關(guān)應(yīng)淡化“侮辱婦女”概念，在侵犯性行為自己決定權(quán)這一點(diǎn)上，應(yīng)貫徹男女權(quán)利同等保護(hù)的原則。

其二，不要過(guò)分依賴(lài)司法解釋來(lái)替代思考。司法解釋的規(guī)定同樣不能取代刑法條文本身。部分司法解釋也可能存在缺陷。

例如，最高人民法院、最高人民檢察院2023年5月24日公布的《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2023〕3號(hào)）第8條規(guī)定，“猥褻兒童，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第237條第3款第4項(xiàng)規(guī)定的‘猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)’：（一）以生殖器侵入肛門(mén)、口腔或者以生殖器以外的身體部位、物品侵入被害人生殖器、肛門(mén)等方式實(shí)施猥褻的……”但是，不能僅因?yàn)樾袨槿艘淮螌⑹种富虍愇锊迦胗着幍溃椭苯诱J(rèn)定為猥褻手段惡劣，徑直處以10年以上有期徒刑。要知道，根據(jù)刑法第236條第2款，“奸淫不滿(mǎn)14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，也就是在3年以上10年以下有期徒刑的范圍內(nèi)從重處罰。考慮到量刑的協(xié)調(diào)與均衡，對(duì)于不法程度輕于奸淫幼女的案件，就不得判處10年以上有期徒刑。否則，就相當(dāng)于通過(guò)違反刑法來(lái)適用司法解釋的規(guī)定。

再如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2013〕21號(hào)）第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條第1款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”在2015年《刑法修正案（九）》出臺(tái)前，該款就存在是否違背罪刑法定原則的爭(zhēng)議。這是因?yàn)椋谭ǖ?93條第1款第（四）項(xiàng)規(guī)定的行為內(nèi)容是“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”，“信息網(wǎng)絡(luò)”是否屬于“公共場(chǎng)所”存在疑問(wèn)，“公共秩序”與“公共場(chǎng)所秩序”亦不相同。而在《刑法修正案（九）》增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪，并且將虛假信息的內(nèi)容限定為虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情之后，司法解釋的上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何適用就存在許多疑問(wèn)。類(lèi)似的例子仍有不少。

總之，在處理司法解釋與刑法的關(guān)系上，要注意在理解司法解釋時(shí)切不可脫離刑法的規(guī)定。

第四，考慮多種可能性。

如前所述，不要輕信所謂唯一的、最終的解釋結(jié)論，不要輕易追隨權(quán)威解釋與通說(shuō)。因此，要充分考慮到刑法解釋的變易性。法條中相同的文字表述，可能包含有多種含義，有時(shí)還要同時(shí)利用多種含義。

一是，當(dāng)作為客觀(guān)要素解釋不妥當(dāng)時(shí)，那就試圖作為主觀(guān)要素去解釋?zhuān)粗嗳弧?/p>

例如，侵占罪中的“拒不退還”“拒不交出”，倘若將其作為客觀(guān)要素解釋為侵占行為中的獨(dú)立要件，那么行為人在已經(jīng)非法占為己有之后，又經(jīng)要求退還而不退還的，才成立侵占罪，這將不當(dāng)限縮侵占罪的處罰范圍。此時(shí)，就需要考慮“拒不退還”“拒不交出”作為主觀(guān)要素的可能性。又如，受賄罪中的“為他人謀取利益”，以及行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”，都需要考慮究竟是作為客觀(guān)要素還是主觀(guān)要素去解釋。

二是，如果按照正義觀(guān)念應(yīng)當(dāng)處罰某行為，就不應(yīng)對(duì)法條進(jìn)行限制解釋?zhuān)喾磻?yīng)嘗試做擴(kuò)大解釋?zhuān)蝗绻J(rèn)為不值得處罰，就需要對(duì)法條進(jìn)行限制解釋?zhuān)踔撂砑硬怀晌牡臉?gòu)成要件要素。當(dāng)然，有時(shí)在一方面擴(kuò)大處罰范圍，可能會(huì)在另一方面縮小處罰范圍。

三是，如果當(dāng)作一個(gè)詞解釋后會(huì)形成不合理的結(jié)論，就試圖分成兩個(gè)詞，反之亦然。例如，復(fù)制發(fā)行、冒充、雇用、聚眾斗毆、獵捕、拐騙兒童、容留、財(cái)物等等，都有可能分成兩個(gè)詞來(lái)理解。

四是，當(dāng)按照專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)解釋不通時(shí)，就按照普通用語(yǔ)解釋?zhuān)粗嗳弧＠纾斑z忘物”的理解，行賄罪中“給予國(guó)家工作人員以財(cái)物”的理解，究竟是按規(guī)范上的意義，還是普通用語(yǔ)的意義，就需要具體分析。這一點(diǎn)，只能靠經(jīng)年累月的訓(xùn)練來(lái)提升判斷力。

第五，注重論證的充分性、說(shuō)理的有效性。

我在教科書(shū)中，將解釋方法區(qū)分為解釋技巧與解釋理由，前者包括平義解釋、宣言解釋、限制解釋、擴(kuò)大解釋、類(lèi)推解釋、反對(duì)解釋、補(bǔ)正解釋等等，后者包括文理解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、合憲性解釋等等。解釋技巧服務(wù)于解釋結(jié)論，而解釋理由是支撐解釋技巧的論證說(shuō)理。對(duì)解釋理由而言，并不是理由越多就越好，如果只是單純站在自己的角度、按照自己的邏輯講理由的話(huà)，那對(duì)方都是可以批判的。

那什么樣的論證說(shuō)理是有效的呢？首先，刑法解釋要能符合文字表述，實(shí)現(xiàn)法條目的，如果能得到其他法條印證就更好了。其次，刑法解釋不能僅考慮該解釋結(jié)論在特定案件中的適用可能性與妥當(dāng)性，還要考慮該解釋結(jié)論在其他案件中的適用可能性與妥當(dāng)性。“法的思考的一個(gè)特征，不是在考察個(gè)別案件的所有具體情況的基礎(chǔ)上提出最好的解決方法，而是在一般化的可能解決方案中尋找最好的解決方法。”評(píng)價(jià)一個(gè)刑法解釋是否妥當(dāng)，要判斷該解釋是基于什么理由推導(dǎo)出來(lái)的，該理由是否成立，該解釋對(duì)其他類(lèi)似案件會(huì)得出什么結(jié)論，該結(jié)論是否妥當(dāng)。舉例而言，為了將幫助行為認(rèn)定為幫信罪，而將犯意聯(lián)絡(luò)、通謀、確切知道等作為共犯的成立條件，以及將共犯從屬性解釋為對(duì)一般違法行為的從屬性，就不是在一般化的可能解決方案中尋找最好的解決方法，因而不是具有普遍性的解決方案，不應(yīng)當(dāng)被采納。

問(wèn)：請(qǐng)張老師為今天訪(fǎng)談的主題“刑事司法的發(fā)展方向”做一個(gè)簡(jiǎn)單的總結(jié)。

張明楷：總而言之，我希望我國(guó)的刑事司法能夠一直在高速路上前行，而不是在輔道或者鄉(xiāng)村小道上顛簸。要摒棄非理性司法，做到理性司法；要防止選擇性司法，堅(jiān)持公正性司法；要拒絕形象性司法，實(shí)現(xiàn)效率性司法；要減少粗獷性司法，盡可能做到精密性司法；要少一些集中型司法，實(shí)行常態(tài)型司法；要杜絕野蠻司法，堅(jiān)持文明司法。