非法吸收公眾存款和集資詐騙案中的資金池是一個(gè)具體的問(wèn)題，但我認(rèn)為是律師工作的核心。隨著私募基金、P2P和線下理財(cái)公司頻頻“爆雷”，近10年來(lái)非法集資案件高發(fā)頻發(fā)，不僅使人民群眾的血汗錢血本無(wú)歸，更擾亂了國(guó)家金融秩序，危及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全。另一方面，經(jīng)過(guò)10年來(lái)的司法實(shí)踐和案件審理，有些非法集資行業(yè)的“專業(yè)”問(wèn)題也得到辦案機(jī)關(guān)和律師更深入的研究和認(rèn)識(shí)。這其中就有資金池的問(wèn)題。

一、 對(duì)非法集資案件，資金池是律師辯護(hù)的戰(zhàn)略高地

實(shí)務(wù)中，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是非法集資的主要罪名。

從裁判文書(shū)上查到的案例看，以P2P和私募基金為代表的非法集資活動(dòng)，一般都有資金池的問(wèn)題。行為人通常向投資人借款，以新還舊，平臺(tái)的利潤(rùn)就是賺取中間的差價(jià)。后資金鏈斷裂，成了爆雷。以P2P網(wǎng)貸為典型，判決書(shū)上的檢察院指控一段，常常見(jiàn)到“非法吸收資金，形成資金池”或類似的表述。

為什么說(shuō)資金池是非法集資的關(guān)鍵？因?yàn)榉欠Y（這里主要談非法吸收公眾存款和集資詐騙）犯罪的成立，必須具備4個(gè)條件，即：“非法性”、“公開(kāi)性”、“利誘性”和“社會(huì)性”。（參見(jiàn)張永華：《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及無(wú)罪辯護(hù)？談“四性”》）差不多可以說(shuō)，“資金池”就是“非法性”的另一種說(shuō)法。一旦公司或平臺(tái)建立了資金池，基本就可以確立“非法性”。

認(rèn)定了“非法性”，對(duì)絕大多數(shù)案件來(lái)說(shuō)，就坐實(shí)了非法吸收公眾存款或集資詐騙，律師做無(wú)罪辯護(hù)的成功率就大大降低了。

由此可見(jiàn)對(duì)非法集資案件，資金池是律師辯護(hù)的戰(zhàn)略高地。

我們看到很多復(fù)雜疑難的非法集資案件，破解難題的關(guān)鍵其實(shí)就是資金池。

比如上海某著名案件，目前正在審理，據(jù)公開(kāi)信息（警方通報(bào)），2019年8月29日，“某大公司”法定代表人戴某某、總經(jīng)理戴某某等人向警方投案自首，公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在設(shè)立資金池、挪用資金等違法違規(guī)行為，且已無(wú)法兌付。該案累計(jì)向35.01萬(wàn)余人非法集資人民幣596.66億余元。據(jù)權(quán)威媒體披露的信息分析，該案核心的問(wèn)題也是資金池。

該案并非我本人代理，另外為避免違規(guī)炒作案件之嫌，這里只提出一個(gè)基本的思路：即該案是否存在資金池？如果存在資金池的話，則辯護(hù)律師可以就資金池的規(guī)模進(jìn)行論證，進(jìn)而論證非法集資的金額。由此可以降低犯罪金額（相比近600億的犯罪金額，一旦以集資詐騙定罪，預(yù)估量刑有多嚴(yán)重了!）。

二、 整體債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是否構(gòu)成資金池？

債權(quán)轉(zhuǎn)讓有不同的方式。有的是期限拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，有的未作期限拆分，是整體轉(zhuǎn)讓。或者有的即使金額拆分，期限也未作拆分。

最高人民檢察院于2017年6月2日印發(fā)的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“紀(jì)要”）特別規(guī)定應(yīng)該對(duì)兩種行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款：1通過(guò)拆分融資項(xiàng)目期限、實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為自己吸收資金的；②雙方合謀通過(guò)拆分融資項(xiàng)目期限、實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的。

與以上《紀(jì)要》規(guī)定不同，有的平臺(tái)用的是超級(jí)放款人模式。由超級(jí)放款人先放款給借款人形成真實(shí)債權(quán)，隨后將該債權(quán)在平臺(tái)上轉(zhuǎn)讓。平臺(tái)使用的是自有資金及股權(quán)融資資金，實(shí)際上是公司的錢先放出去。這個(gè)有業(yè)務(wù)邏輯的先后關(guān)系。整個(gè)業(yè)務(wù)模式完全是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)，不發(fā)假標(biāo)、無(wú)自融、無(wú)期限錯(cuò)配。

這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，是P2P運(yùn)營(yíng)的一種業(yè)務(wù)模式。平臺(tái)開(kāi)展此類業(yè)務(wù)，其真實(shí)意圖并非出于吸收資金。先有平臺(tái)自有資金放貸出去，形成債權(quán)。之后投資人的投資，真實(shí)是屬于平臺(tái)的錢。

以上意見(jiàn)也為監(jiān)管規(guī)則所印證。2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議上，央行對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)非法集資行為界定時(shí)，對(duì)“資金池”模式作了說(shuō)明，提出“一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)通過(guò)將借款需求設(shè)計(jì)成理財(cái)產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對(duì)象等方式，使放貸人資金進(jìn)入平臺(tái)的中間賬戶，產(chǎn)生“資金池”，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款”。（以下簡(jiǎn)稱“聯(lián)席會(huì)議決議”）

由此可見(jiàn)，聯(lián)席會(huì)議決議也認(rèn)為：放貸人資金進(jìn)入平臺(tái)的中間賬戶，產(chǎn)生“資金池”。只有放貸人的資金才形成資金池。

所謂“資金池”，必定是投資人的錢才叫資金池。自己的錢并不形成資金池。

三、 通道模式是否構(gòu)成資金池？

在平臺(tái)未作存管的情況下，投資人的資金到借款人賬戶，中間必定有一個(gè)通道。這個(gè)通道往往是平臺(tái)賬戶、股東賬戶或者高管賬戶。投資人的錢不可能直接到借款人賬戶，因?yàn)榻杩钊丝赡芫徒璞热?萬(wàn)，但是出借人可能達(dá)到10個(gè)。如果在出借階段和正常還利息階段（通常是先息后本），出借人和借款人之間直接建立聯(lián)系，那么中間的手續(xù)（包括出借和償還）都由出借人和借款人操作，因手續(xù)太繁瑣，客戶感受不好，那么這個(gè)借貸中介的業(yè)務(wù)就很難開(kāi)展了。所以這個(gè)時(shí)候就需要一個(gè)通道，中間繁瑣的手續(xù)由平臺(tái)完成。

有人認(rèn)為，因?yàn)楣緵](méi)有存管，投資人的錢和借款人的錢都進(jìn)入中間賬戶，不就是一個(gè)“池子”嗎？

見(jiàn)以上聯(lián)席會(huì)議決議，放貸人資金進(jìn)入平臺(tái)的中間賬戶，產(chǎn)生“資金池”。但是通道模式跟資金池的區(qū)別在于：第一，投資人的錢進(jìn)入通道賬戶后，實(shí)際并未停留，在滿標(biāo)后立即、無(wú)遲延地打給借款人。一一對(duì)應(yīng)。第二，表面上，投資人的資金進(jìn)入通道，但實(shí)際上平臺(tái)并未占有、支配、控制這些資金。

由此可見(jiàn)，在法律認(rèn)定上，通道模式亦不應(yīng)認(rèn)定為“吸收資金”。

四、 分階段、分產(chǎn)品認(rèn)定犯罪事實(shí)是高管出罪或入罪的關(guān)鍵

如果全部是資金池業(yè)務(wù)，則律師在“非法性”上很難辯護(hù)。非法集資案件律師辯護(hù)的戰(zhàn)略高地，其實(shí)就是“非法性”。一般案件如果具有“非法性”（指未經(jīng)批準(zhǔn)吸收資金），其它幾個(gè)構(gòu)成要件通常更容易認(rèn)定。這樣就坐實(shí)了非法集資犯罪了。

有些公司的業(yè)務(wù)比較復(fù)雜，有多個(gè)產(chǎn)品線，而且經(jīng)過(guò)不同時(shí)間段的整改后，不同時(shí)間段和不同產(chǎn)品的法律評(píng)價(jià)有重大差異。

有人說(shuō)，對(duì)資金池的辯護(hù)是非法集資刑事案件1號(hào)和2號(hào)辯護(hù)律師的工作，其他嫌疑人的辯護(hù)律師只作從犯辯護(hù)就夠了。

個(gè)人不同意這個(gè)觀點(diǎn)。實(shí)際對(duì)高管的辯護(hù)來(lái)說(shuō)，對(duì)資金池的認(rèn)定，關(guān)系到高管是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，或者說(shuō)是無(wú)罪。

比如G案件辯護(hù)過(guò)程中我們就發(fā)現(xiàn)，該公司成立時(shí)間早，早期是所謂“四大線下平臺(tái)”之一。但是經(jīng)過(guò)整改，2017年后的平臺(tái)合規(guī)程度高，行政核查和協(xié)會(huì)核查時(shí)，無(wú)論是律師還是會(huì)計(jì)師，均作出業(yè)務(wù)合規(guī)的結(jié)論。即使是刑事案件發(fā)生后根據(jù)經(jīng)偵搜集的證據(jù)復(fù)盤，仍然應(yīng)該認(rèn)為2017年后該平臺(tái)的業(yè)務(wù)是合法的。

若該辯護(hù)觀點(diǎn)成立，則對(duì)該時(shí)間段后擔(dān)任高管的員工而言，其涉及的僅為合法業(yè)務(wù)，就應(yīng)該無(wú)罪。

五、 寫在最后

非法集資的案例中經(jīng)常見(jiàn)到有關(guān)資金池的認(rèn)定方式為，因部分業(yè)務(wù)涉及資金池，進(jìn)而將全部業(yè)務(wù)均認(rèn)為非法集資。

比如在徐某非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書(shū)中就有：在發(fā)標(biāo)過(guò)程中，采用錯(cuò)配時(shí)間、一標(biāo)多用、拆分標(biāo)期等方式，歸集資金形成“資金池"，并在無(wú)法如期還款的情況下，通過(guò)重復(fù)上標(biāo)借新還舊的方式維持平臺(tái)運(yùn)行。

該案因具有資金池，公司全部業(yè)務(wù)均認(rèn)定為非法業(yè)務(wù)。

古語(yǔ)說(shuō)得好，“上帝的歸上帝,愷撒的歸愷撒”。在紛紛迷亂之中找出核心和解題關(guān)鍵，可以將哪些是犯罪業(yè)務(wù)、哪些不是犯罪業(yè)務(wù)、哪些是合規(guī)問(wèn)題（并非犯罪）、哪些是民事糾紛進(jìn)行區(qū)分。這么作，可以將事實(shí)分類整理。通常律師做到這一步，其辯護(hù)意見(jiàn)有很大可能性采納。

一些非法集資案件如果把資金池的事實(shí)問(wèn)題理順，其它是枝節(jié)問(wèn)題，可迎刃而解。

以上是刑事辯護(hù)律師在金融犯罪辯護(hù)中的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和研究成果。律師辯護(hù)應(yīng)建立在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上。這一點(diǎn)是根本性的、是出發(fā)點(diǎn)。辯護(hù)人可以基于維護(hù)被告人利益的立場(chǎng)，選擇辯護(hù)方案，但是所有的辯護(hù)均不能脫離證據(jù)，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。任何刑事辯護(hù)技術(shù)都不能越過(guò)這個(gè)基本點(diǎn)。

刑事辯護(hù)律師接受當(dāng)事人委托，以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過(guò)案件公正審理，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)和社會(huì)公平正義。（END）

（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，知名刑事律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

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