非法吸收公眾存款和集資詐騙案中的資金池是一個具體的問題，但我認為是律師工作的核心。隨著私募基金、P2P和線下理財公司頻頻“爆雷”，近10年來非法集資案件高發頻發，不僅使人民群眾的血汗錢血本無歸，更擾亂了國家金融秩序，危及國家經濟安全。另一方面，經過10年來的司法實踐和案件審理，有些非法集資行業的“專業”問題也得到辦案機關和律師更深入的研究和認識。這其中就有資金池的問題。

一、 對非法集資案件，資金池是律師辯護的戰略高地

實務中，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是非法集資的主要罪名。

從裁判文書上查到的案例看，以P2P和私募基金為代表的非法集資活動，一般都有資金池的問題。行為人通常向投資人借款，以新還舊，平臺的利潤就是賺取中間的差價。后資金鏈斷裂，成了爆雷。以P2P網貸為典型，判決書上的檢察院指控一段，常常見到“非法吸收資金，形成資金池”或類似的表述。

為什么說資金池是非法集資的關鍵？因為非法集資（這里主要談非法吸收公眾存款和集資詐騙）犯罪的成立，必須具備4個條件，即：“非法性”、“公開性”、“利誘性”和“社會性”。（參見張永華：《P2P非法集資案的合法業務及無罪辯護？談“四性”》）差不多可以說，“資金池”就是“非法性”的另一種說法。一旦公司或平臺建立了資金池，基本就可以確立“非法性”。

認定了“非法性”，對絕大多數案件來說，就坐實了非法吸收公眾存款或集資詐騙，律師做無罪辯護的成功率就大大降低了。

由此可見對非法集資案件，資金池是律師辯護的戰略高地。

我們看到很多復雜疑難的非法集資案件，破解難題的關鍵其實就是資金池。

比如上海某著名案件，目前正在審理，據公開信息（警方通報），2019年8月29日，“某大公司”法定代表人戴某某、總經理戴某某等人向警方投案自首，公司經營過程中存在設立資金池、挪用資金等違法違規行為，且已無法兌付。該案累計向35.01萬余人非法集資人民幣596.66億余元。據權威媒體披露的信息分析，該案核心的問題也是資金池。

該案并非我本人代理，另外為避免違規炒作案件之嫌，這里只提出一個基本的思路：即該案是否存在資金池？如果存在資金池的話，則辯護律師可以就資金池的規模進行論證，進而論證非法集資的金額。由此可以降低犯罪金額（相比近600億的犯罪金額，一旦以集資詐騙定罪，預估量刑有多嚴重了!）。

二、 整體債權轉讓模式是否構成資金池？

債權轉讓有不同的方式。有的是期限拆分的債權轉讓，有的未作期限拆分，是整體轉讓。或者有的即使金額拆分，期限也未作拆分。

最高人民檢察院于2017年6月2日印發的《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱“紀要”）特別規定應該對兩種行為認定為非法吸收公眾存款：1通過拆分融資項目期限、實行債權轉讓等方式為自己吸收資金的；②雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。

與以上《紀要》規定不同，有的平臺用的是超級放款人模式。由超級放款人先放款給借款人形成真實債權，隨后將該債權在平臺上轉讓。平臺使用的是自有資金及股權融資資金，實際上是公司的錢先放出去。這個有業務邏輯的先后關系。整個業務模式完全是點對點，不發假標、無自融、無期限錯配。

這種債權轉讓業務，是P2P運營的一種業務模式。平臺開展此類業務，其真實意圖并非出于吸收資金。先有平臺自有資金放貸出去，形成債權。之后投資人的投資，真實是屬于平臺的錢。

以上意見也為監管規則所印證。2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部際聯席會議上，央行對P2P網絡借貸行業非法集資行為界定時，對“資金池”模式作了說明，提出“一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生“資金池”，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款”。（以下簡稱“聯席會議決議”）

由此可見，聯席會議決議也認為：放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生“資金池”。只有放貸人的資金才形成資金池。

所謂“資金池”，必定是投資人的錢才叫資金池。自己的錢并不形成資金池。

三、 通道模式是否構成資金池？

在平臺未作存管的情況下，投資人的資金到借款人賬戶，中間必定有一個通道。這個通道往往是平臺賬戶、股東賬戶或者高管賬戶。投資人的錢不可能直接到借款人賬戶，因為借款人可能就借比如8萬，但是出借人可能達到10個。如果在出借階段和正常還利息階段（通常是先息后本），出借人和借款人之間直接建立聯系，那么中間的手續（包括出借和償還）都由出借人和借款人操作，因手續太繁瑣，客戶感受不好，那么這個借貸中介的業務就很難開展了。所以這個時候就需要一個通道，中間繁瑣的手續由平臺完成。

有人認為，因為公司沒有存管，投資人的錢和借款人的錢都進入中間賬戶，不就是一個“池子”嗎？

見以上聯席會議決議，放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生“資金池”。但是通道模式跟資金池的區別在于：第一，投資人的錢進入通道賬戶后，實際并未停留，在滿標后立即、無遲延地打給借款人。一一對應。第二，表面上，投資人的資金進入通道，但實際上平臺并未占有、支配、控制這些資金。

由此可見，在法律認定上，通道模式亦不應認定為“吸收資金”。

四、 分階段、分產品認定犯罪事實是高管出罪或入罪的關鍵

如果全部是資金池業務，則律師在“非法性”上很難辯護。非法集資案件律師辯護的戰略高地，其實就是“非法性”。一般案件如果具有“非法性”（指未經批準吸收資金），其它幾個構成要件通常更容易認定。這樣就坐實了非法集資犯罪了。

有些公司的業務比較復雜，有多個產品線，而且經過不同時間段的整改后，不同時間段和不同產品的法律評價有重大差異。

有人說，對資金池的辯護是非法集資刑事案件1號和2號辯護律師的工作，其他嫌疑人的辯護律師只作從犯辯護就夠了。

個人不同意這個觀點。實際對高管的辯護來說，對資金池的認定，關系到高管是否構成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，或者說是無罪。

比如G案件辯護過程中我們就發現，該公司成立時間早，早期是所謂“四大線下平臺”之一。但是經過整改，2017年后的平臺合規程度高，行政核查和協會核查時，無論是律師還是會計師，均作出業務合規的結論。即使是刑事案件發生后根據經偵搜集的證據復盤，仍然應該認為2017年后該平臺的業務是合法的。

若該辯護觀點成立，則對該時間段后擔任高管的員工而言，其涉及的僅為合法業務，就應該無罪。

五、 寫在最后

非法集資的案例中經常見到有關資金池的認定方式為，因部分業務涉及資金池，進而將全部業務均認為非法集資。

比如在徐某非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書中就有：在發標過程中，采用錯配時間、一標多用、拆分標期等方式，歸集資金形成“資金池"，并在無法如期還款的情況下，通過重復上標借新還舊的方式維持平臺運行。

該案因具有資金池，公司全部業務均認定為非法業務。

古語說得好，“上帝的歸上帝,愷撒的歸愷撒”。在紛紛迷亂之中找出核心和解題關鍵，可以將哪些是犯罪業務、哪些不是犯罪業務、哪些是合規問題（并非犯罪）、哪些是民事糾紛進行區分。這么作，可以將事實分類整理。通常律師做到這一步，其辯護意見有很大可能性采納。

一些非法集資案件如果把資金池的事實問題理順，其它是枝節問題，可迎刃而解。

以上是刑事辯護律師在金融犯罪辯護中的經驗總結和研究成果。律師辯護應建立在案件事實的基礎上。這一點是根本性的、是出發點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據，必須以事實為依據，以法律為準繩。任何刑事辯護技術都不能越過這個基本點。

刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權益為己任，追求通過案件公正審理，實現依法治國和社會公平正義。（END）

（本文作者張永華律師，法學博士，知名刑事律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

閱讀更多：

刑事律師談非法集資平臺轉讓后原有股東責任的邊界

刑事律師談虛擬數字貨幣OTC非法經營案無罪辯護

集資詐騙犯罪財務總監、行政人力和技術總監的辯護方案