針對非法經(jīng)營罪中罰金標(biāo)準(zhǔn)的適用，若是單純依據(jù)刑法條文本身，并無多大爭議。但是，當(dāng)面對具體個案的時候，罰金標(biāo)準(zhǔn)的適用，總會有一些「罪責(zé)刑不適應(yīng)」的味道。對此，我們辯護(hù)人該如何應(yīng)對？

文 | 朋禮松 律師

2021年處理了好幾起非法經(jīng)營罪，對于該罪在適用罰金刑的時候，之前在辦案并沒有感覺到有何不妥，但是面對今年處理的兩個個案，開始意識到在一些具體個案中，該罪刑法條文規(guī)范背后的罰金刑適用，確實(shí)會造成一種有爭議且「罪責(zé)刑不相適應(yīng)」的境況。

那這里筆者就結(jié)合自身的親辦案例，談?wù)劮欠ń?jīng)營罪中罰金刑適用的相關(guān)問題。

我國《刑法》明文規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

很顯然，非法經(jīng)營罪的刑法規(guī)范中，不僅明確了「罰金必處」的原則 （不考慮沒收財產(chǎn)的特例） ，還明確了罰金適用的數(shù)額基礎(chǔ)及相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，即「違法所得」+「一倍以上五倍以下」。可是，在面對具體個案時，會發(fā)現(xiàn)這個明文規(guī)定又有其難以確定的爭議性，在這里我主要引申出三個引發(fā)思考的疑問：

• 第一，違法所得的真實(shí)內(nèi)涵到底是什么？

• 第二，若行為人沒有違法所得，到底要不要進(jìn)行罰金適用？

• 第三，若主刑可以「從減」，罰金作為附加刑是否也可以「從減」，且是否可以打破適用的統(tǒng)一性？

先來看第一個問題。既然違法所得是罰金適用的數(shù)額基礎(chǔ)，那違法所得的內(nèi)涵及認(rèn)定則最為關(guān)鍵。關(guān)于這一點(diǎn)，司法實(shí)務(wù)中此前多有爭議，主要爭議是因?yàn)橛胁煌乃痉ń忉寣Α高`法所得」進(jìn)行了解釋。當(dāng)然，這些司法解釋，也主要是各自針對具體個罪或者某種特殊情形所作的一種「有限性」的解釋。

比如 兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款規(guī)定：“本解釋所稱 '違法所得' ，是指實(shí)施刑法第三百三十八條、第三百三十九條規(guī)定的行為所得和可得的全部違法收入。”而在 最高法《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中則明確規(guī)定，“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額。”

鑒于篇幅原因，本文不重點(diǎn)分析哪種解釋更合理，哪種理解更契合違法所得的本質(zhì)，僅談非法經(jīng)營罪中「違法所得」的內(nèi)涵理解。咱直接一點(diǎn)，我認(rèn)為非法經(jīng)營罪中的「違法所得」，應(yīng)指獲利數(shù)額。直接依據(jù)則是 《 最高人民法院研究室關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題的研究意見》 ，其中明確“非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動 的合理支出部分后剩余的數(shù)額。”

當(dāng)然，我們也看到最新的《刑法修正案（十一）》中有一個明顯變化，那就是 將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“銷售金額數(shù)額較大的”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。這一變化，似乎可以為前述的爭論畫上一個句號。立法明確將銷售金額換為違法所得，必然是認(rèn)為二者之間存在明顯不同。那基于這個立法思路，將違法所得的內(nèi)涵理解為獲利數(shù)額，則并無解釋上的障礙。

再來看第二個問題。既然違法所得是指獲利數(shù)額，只要搞定了獲利數(shù)額的證明材料，那基本上就能夠確定。 可是，如果行為人沒有違法所得，那到底要不要進(jìn)行罰金適用呢？

有人認(rèn)為，既然刑法分則就非法經(jīng)營罪規(guī)定了罰金必處的原則，那即使行為人沒有違法所得，也應(yīng)該進(jìn)行罰金適用，至于因無違法所得導(dǎo)致沒有罰金數(shù)額的計算基數(shù)，那也完全可以按照刑法總則及其他規(guī)定來執(zhí)行適用。

但我覺得這種理解，雖然契合符合刑罰懲處的必要性，但總覺得有種對刑法分則和刑法總則的雙重違背。其一，刑法分則規(guī)定的罰金適用，雖然是必處，但是其前提是行為人存在違法所得，而司法實(shí)務(wù)中，完全存在因行為人的犯罪未遂或者其他原因而無違法所得的情形，此時根本無法依照違法所得的倍數(shù)來執(zhí)行罰金，罰金刑便無從適用。

其二，根據(jù)刑法總則的規(guī)定，即《刑法》第五十二條規(guī)定，“ 判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”再結(jié)合 《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的第二條，“ 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。刑法 沒有明確規(guī)定罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于一千元。 ”很顯然，非法經(jīng)營罪屬于有明確規(guī)定了罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的個罪，故無法按照《規(guī)定》來進(jìn)行罰金數(shù)額的適用。既然先適用分則，無法確定罰金數(shù)額，后適用總則亦無法確定罰金數(shù)額，從有利于被告人的角度出發(fā)，審判機(jī)關(guān)也不應(yīng)直接適用罰金刑。

咱繼續(xù)看第三個問題。若主刑可以「從減」，罰金作為附加刑是否也可以「從減」，且是否可以打破適用統(tǒng)一性？

作為辯護(hù)人，在日常辦案中，當(dāng)行為人存在從輕或減輕情節(jié)的時候，我們會非常希望司法機(jī)關(guān)能夠在主刑上適用減輕處罰，但有時候卻會忽略了對罰金刑的「從減」考量。那在這里可以分解出兩個分支問題：

其一，比如行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，加之其具備從犯情節(jié)，法院在主刑上對其「從減」，那是否可以適用至罰金刑上的「從減」呢？

我認(rèn)為是可以的。 我國《刑法》第二十七條明確規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。從刑法規(guī)范的文義解釋來理解，其雖對從犯規(guī)定了從輕、減輕、免除處罰這三種不同的適用方式，但并未對適用方式針對的具體刑罰種類作出任何明示區(qū)分。那就意味著，該三種適用方式均能適用于刑法中的所有刑罰種類。

此外，自2021年7月1日起實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：“量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，具有法定減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑。”

由此規(guī)定可知，量刑情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)應(yīng)同時包括對附加刑的調(diào)節(jié)，只要具有減輕處罰情節(jié)且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，就可以將調(diào)節(jié)在法定最低刑以下的罰金刑確定為宣告刑。

再者，換個角度來看，我國《刑法》將刑罰分為主刑和附加刑兩種類型，特別是還對部分犯罪規(guī)定了單獨(dú)的附加刑適用（單處罰金）。換言之，在獨(dú)立適用附加刑的案件中，若存在應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的情節(jié)，在不適用主刑的情況下，那必然應(yīng)該對附加刑進(jìn)行從輕或減輕處罰。所以，從輕或減輕處罰并不限制于主刑，也同樣適用于附加刑。所以，在主刑進(jìn)行「從減處罰」的基礎(chǔ)上，對附加刑的罰金適用「從減處罰」也符合刑法規(guī)范的原義，亦符合刑法的基本法理。

其二，若司法機(jī)關(guān)在主刑上對行為人只是「從輕」處罰，那是否可以在罰金刑上「減輕」處罰？即二者之間是否必須具備適用的統(tǒng)一性？

對此，我認(rèn)為二者之間并不需要具備適用的統(tǒng)一性，但需要案件本身具備減輕處罰情節(jié)這一基礎(chǔ)前提，繼而方可在主刑與附加刑上有所區(qū)分。

很簡單的邏輯，主刑與附加刑之間，實(shí)際適用所依據(jù)的狀況與情節(jié)是不同的，且二者所對應(yīng)的懲教效果也是不一樣的，特別是在非法經(jīng)營案件中，罰金刑的適用主要在于剝奪行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪的經(jīng)濟(jì)能力，以達(dá)到懲治經(jīng)濟(jì)犯罪并防止其重新犯罪，在具體適用之時，還要考量行為人的經(jīng)濟(jì)狀況、繳納罰金的能力等。

特別是在一些涉眾或無法構(gòu)成單位犯罪的公司型非法經(jīng)營案件中，那些公司的一般員工或非主營業(yè)務(wù)的主管人員，他們大多也會牽涉其中，但在具體認(rèn)定他們的違法所得之時，往往僅有基本工資這一獲利來源。如果僅是按照刑法條文進(jìn)行罰金刑的「機(jī)械適用」，不能依據(jù)犯罪情節(jié)等進(jìn)行調(diào)節(jié)，明顯會導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

當(dāng)然，我也發(fā)現(xiàn)亦有既判案例支持筆者的觀點(diǎn)，如在《刑事審判參考》第829號案例（2013年第1集總第90集），即《朱勝虎等非法經(jīng)營案——如何依據(jù)法定情節(jié)對罰金刑減輕適用》這一案例中，司法機(jī)關(guān)在對主刑進(jìn)行從輕處罰的基礎(chǔ)上，并對罰金刑適用了減輕處罰。

我相信，這一典型案例所呈現(xiàn)的處理思路，可以在個案辯護(hù)中予以堅決提出，并促使更多的司法裁決對此予以認(rèn)可，以避免對刑法條文的「機(jī)械適用」而引發(fā)具體個案中的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

@刑辯之道

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