作者：董建明律師

單位：廣強知產刑案團隊（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

根據法律規定，在假冒注冊商標類刑事案件中，如果能夠查清實際銷售平均價格或者標價的，就按照實銷價或者標價計算非法經營數額；如果無法查清實銷價或者標價的，就按照正品的市場中間價格計算非法經營數額。假冒產品的實際銷售平均價格通常都是比正品的市場中間價格低很多，因此按照正品中間價格計算的話，計算出來的非法經營數額通常都會偏大，有時候甚至相關幾十倍，這會導致什么后果呢？

這會導致，本來是數額較大的，變成了數額巨大；本來是情節嚴重的，變成了情節特別嚴重；本來是三年以下有期徒刑的，變成了三年以上七年以下有期徒刑（刑法修正案十一修改了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的量刑幅度，現在不是七年以下有期徒刑了，而是十年以下有期徒刑了）。

那么，如何避免按照正品的市場中間價格計算非法經營數額呢？

根據規定，在選擇計算非法經營數額的依據時，優先考慮按照實際銷售平均價格或標價計算，只有無法查清實際銷售平均價格或者標價，才考慮按照正品的市場中間價格計算，這就給了我們一個思路，那就是應該盡最大努力，協助司法機關調查清楚實際銷售平均價格，只要查清實際銷售平均價格了，自然就按照實際銷售平均價格計算，如果沒法調查清楚的話，那就只好按照市場中間價格計算了。

那么，如何證明涉案產品的實際銷售平均價格呢？

最直觀的方法，就是提供涉案產品的銷售單據給司法機關，由于銷售單據是在制售假冒過程中形成的，是證明涉案產品的實際銷售平均價格的最好的證據。對于在利用銷售單據證明涉案產品的實際銷售平均價格過程中，以下幾個問題，我們認為還是有必要注意的：

一、除了單據之外，還需要提供其他證據對單據的價格的真實性進行印證

當事人在制售假冒的過程中，制作銷售單據的目的，是為了記帳或者對帳方便，是為了當事人自己服務的，不是為了提供給外人使用的，因此單據的內容很可能是不完整的，記載方式也不規范，充滿了制作者本人的特點，外人未必能夠看明白，或者對于同一份單據，外人可能有幾種理解。

這時候，就需要相關人員對單據上的價格進行說明，或者提供其他證據對單據的價格進行印證，讓司法機關覺得單據上的價格是真實的、合理的，可信的。否則，就算提供了相關單據給司法機關，司法機關也有可能覺得這些單據與本案沒有關聯性，或者覺得這些單據上的價格不具有真實性，從而堅持按照鑒定意見中的價格計算非法經營數額。

我們就曾見過一個這樣的案件。

2015年開始，楊某租賃廣州市白云區某房，擅自制造假冒的“TISSOT”、“Mido”、“LONGINES”、“Cartier”、“TUDOR”、“OMEGA”等手表。2017年8月某天，辦案民警在制假場所抓獲了楊某，并當場扣押上述手機155塊，以及扣押部分送貨單據。

經鑒定，按照市場中間價格云計算，上述手表共價值108 2400元。

一審時候，辯護人提出應該按照送貨單據上的價格計算扣押的155塊手表的價格，但是一審法院認為雖然這些單據中楊某開具的，但楊某在本案中只有負責制造假冒手表，并沒有負責銷售事宜，而是將手表交給另一個還沒有到案的同案犯陳某，由陳某進行銷售，那陳某究竟是以什么價格銷售呢，本案的相關證據沒有說到這個問題，因此這些單據不能證明手表的實際銷售價格，堅持按照鑒定價格計算非法經營數額，判處楊某三年有期徒刑，并處罰金九萬元。楊某以一審判決沒有按照送貨單據計算非法經營數額，導致認定的數額過高為由，提起上訴。

幸虧，二審時侯，法官的態度發生變化了。

二審法官認為：

第一，雖然楊某沒有負責銷售，但這些單據確實是楊某應陳某的要求開具，單據的內容與楊某的供述可以相互印證。

第二，這些單據是辦案民警在抓獲楊某時，現場扣押的，不是事發之后，由楊某的家屬代為提交的，單據內容的真實性可以認定。

于是，二審法官決定按照送貨單據的記載，計算扣押的手表的價格。根據送貨單據的記載，天梭手表560元、卡地亞手表1118元、浪琴手表1418元、歐米茄1317元、美度手表1227元、帝陀手表650元，分別各自乘以扣押的手表數量，最后得出來的非法經營數額為117259元，比鑒定價格少了965141元。由于非法經營數額減少了，二審法官改判楊某一年有期徒刑，減少了兩年；罰金五萬元，減少了四萬元。

這個案件中，由于辦案民警在現場就扣押了送貨單據，這些單據的真實性是沒有爭議的，但是一審法官的觀點是楊某沒有負責銷售行為，怎么能夠確定這些就是銷售單據呢，怎么能夠確定單據上的價格就是涉案商品的實際銷售價格呢，由于存在這方面的疑慮，所以沒有采納單據上的價格。換一句話也就是說，如果只有單據，沒有其他證據對單據上的價格的關聯性、真實性進行印證的，司法機關還是可能不采納單據上的價格，從而還是是鑒定意見上的價格作為計算非法經營數額的依據。

這個案件中，二審法官降低了證明標準，覺得這些單據是現場扣押的，單據上的產品型號與扣押的產品型號也能一一對應，楊某的供述也在一定程度上對單據上的價格的真實進行了印證，最終還是采納了單據上的價格。如果這些單據不是在現場扣押的，而是事發由楊某家屬代為提交的，很可能就是按照鑒定價格計算非法經營數額了。

二、單據提交時間，越早提交越有利于按照單據的價格認定非法經營數額

辦案民警前往案發店鋪、倉庫等場所檢查，抓獲相關犯罪嫌疑人的時候，通常都會扣押到相關侵權產品以及相關作案工具，但是未必會扣押到送貨單據或者銷售單據。道理很簡單，單據有可能不是作案現場，而是放在相關人員的家里，或者交易完成之后，當事人很可能就將其毀滅了。

如果沒有扣押到單據，但是當事人或者當事人家屬知道單據在那里的，要不要提交給司法機關呢？這是一種非常現實的問題。因為單據上記載著涉案侵權產品的銷售記錄，將單據交給司法機關，就意味著增加了侵權產品的銷售數量，使非法經營數額變大了。

但是，這也不是絕對的。沒有單據的話，司法機關就會按照鑒定價格計算，雖然沒有銷售記錄，由于鑒定價格偏高，也是可能使總體的非法經營數額更大的。

在這里，我們可以計算一下。

假設扣押的產品數量為X，鑒定價格為P,單據上的產品數量為x,實際銷售價格p。

如果沒有單據，非法經營數額為X*P。如果有單據，非法經營數額為X*p+xp。

兩者相減的差為Y：

Y =X*P-（X*p+xp）

=X*P-X*p-xp

=X*P-（X+x）*p

如果P的值比較大，或者x的值比較小，那么Y的值還是極其可能大于0的，即在沒有銷售記錄的非法經營數額大于存在銷售記錄的非法經營數額。

我們曾經見過一個這樣的案件，當事人生產、銷售假冒兩個知名品牌的內褲，在偵查階段，按照鑒定價格計算扣押的假內褲的價值，非法經營數額達到五萬多元，在審查起訴階段，檢察官改變計算標準，使用實際銷售價格計算假內褲的價值，加上銷售記錄，非法經營數額才兩萬多元，都沒有達到立案標準，最終無罪釋放了。

如果確定要將單據提交給司法機關，那什么時候提交合適呢？

我們的觀點就是越早提交越好，因為沒有及時提交的話，在證據來源這個問題就會受到司法機關的質疑，這些單據是不是真的，這些單據是不是當事人家屬偽造的，這些單據上內容有沒有修改過等等。

我們曾經見過一個這樣的案件。

當事人田某制造、銷售某知名品牌的鑰匙扣、玩具等物品。辦案民警過來檢查的時候，扣押了大量的成品。經鑒定，這些扣押物品價值四十六萬多元。一審時候，法官就按照四十六萬多元進行量刑，判處田某一個比較重的刑罰。田某不服一審判決，提起上訴。在二審的時候，其家屬提交了一些送貨單給辯護律師，由辯護律師轉交給法院。

這時候，檢察官就有意見了，提出：既然在當事人家屬手上，為什么不在偵查階段、審查起訴階段、一審階段提交給司法機關，而是要等到二審階段才交呢？這些單據是當事人家屬提交的，那么這些單據是怎么來的，會不會是當事人家屬偽造的呢，由于本案沒有其他證據對送貨單的真實性、關聯性進行印證，建議二審法院還是按照鑒定價格計算非法經營數額，維持原審判決。

幸虧，律師注意到一個細節，那就是根據日期，這些單據均是形成于當事人被抓獲之前，同時，這些單據均是當事人親筆手寫的，為了證明這些單據可以作為證據使用，律師申請二審法官對單據上的字跡進行鑒定，經過鑒定，最終確認了這些字體確實是當事人寫的，檢察官才表示認可這些單據的真實性。

二審時候，當事人在庭上對這些單據的內容進行了說明，還原了扣押了相關產品真正的銷售價格，加上單據上銷售數額，總共才二十七萬多元，與按照鑒定價格計算出來的非法經營數額相比，足足少了一半。

這個案件中，田某還是比較幸運的，那就是這些單據是他自己書寫的。如果是其他人書寫的，那就沒有辦法通過鑒定的方式來證明這些單據的真實性，估計二審法官就是維持原判了。如果田某家屬是偵查階段，特別是田某剛被抓獲的時候，就提交了這些單據給司法機關，很可能就不會節外生枝了，很可能在審查起訴階段，檢察官就主動按照單據上價格計算非法經營數額了。

三、提交單據的動機，不影響按照單據的價格認定非法經營數額

在刑事司法實務中，當事人或者其家屬手上有單據，但是擔心增加了銷售數額的，或者銷售單據有客戶的名單、聯系方式，擔心提交上去后，會影響到其他人，或者單據是其他人開具的，擔心提交上去后，會影響到開具單據的人，所以遲遲不提交單據上去。等到一審判決下來，覺得按照鑒定價格計算非法經營數額，刑罰太重了，才下定決定將單據提交給司法機關，由于沒有及時提交，辦案人員可能會有抵觸心理。當事人在庭上，對單據上的內容進行解釋時，為了不牽涉到其他人員，可能也會對某些情節避重就輕，含含糊糊，這也可能會影響到辦案人員對單據的態度。

我們曾經見過一個這樣的案件。

2016年2月，蘇某在未經商標同意的情況下，擅自制售假冒某知名品牌的背包。幾個月后，辦案民警到制假場所進行檢查，扣押了1510個假冒背包，并當場抓獲了蘇某。經鑒定，這1510個背包，價值10003000元。

在一審的時候，蘇某妻子提交了銷售單據給法院，請求法院按照實際銷售價格計算非法經營數額。

對此，法官提出：

第一，在接受辦案民警的訊問時，一直聲稱涉案侵權還沒有銷售出去就被抓了，沒有銷售單據之類的銷售記錄。

第二，蘇某表示與買家約好的交易價格是40-50元/個，可是根據銷售單據記載的價格是100多元/個。

第三，蘇某聲稱其妻子沒有參與制售假冒背包的行為，可是這些單據均是其妻子開具，單據上的手機號碼、微信號均是其妻子本人的號碼。

第四，蘇某辯解所有貨物編號均為其胡亂編造，沒有特定含義，但在訊問時又特稱其中三種編號產品均為涉案的商標產品，在訊問的多個問題上均是前后矛盾。

綜上，銷售單據的真實性、關聯性均無法得到印證，不予采信，堅持按照鑒定價格計算非法經營數額，判處了蘇某一個比較重的刑罰。蘇某不服，提起上訴。

針對究竟是按單據上的價格，還是按鑒定價格計算非法經營數額這個問題，二審法官提出：

第一，根據蘇某的表現，可以確定其歸案后一直想隱瞞已銷售產品的數量、銷售價格、其妻子也參與制售假冒的案情，所以拒不交出銷售單據，不提供銷售單據的調取線索。公訴機關按照鑒定價格計算非法經營數額，以一個比較大的數額提起公訴，為了確保實際的非法經營數額遠小于指控的非法經營數額，蘇某或蘇某的家屬才決定將單據提交給法院。由于該單據涉及到蘇某妻子是否也參與制售假冒的，所以蘇某夫妻對單據是如何開具的這個說法，一直含糊不清，解釋也有不合理之處。

第二，這些單據的抬頭均為“廣州**皮具公司”，填寫過的單據均為第一聯存根聯，有另外兩聯被撕去的痕跡，個別沒有填寫的單據保留有空白的第一聯存根聯、第二聯客戶聯和第三聯回單聯；單據印有蘇某妻子的名字、電話號碼、微信電話號碼、蘇某妻子名下的銀行賬號，這些單據上填寫有貨號、數量、單價、金額，部分單據上還寫有買方的名字。經過對比，單據上標注為001、013、018的貨號，對應的單價為100（或者95）、85、110，這三個貨號與辦案民警在現場勘驗筆錄、扣押清單中記載并經蘇某簽認的涉案侵權背包的三個編號M-001、M013-1、M-018中的數字相符，蘇某辯解稱單據上填寫的前述三個貨號所指代的貨品就是已售出的與被查獲的侵權背包相一致的貨品，銷售價格分別為100元、85元、110元。

綜上，二審法官認為，由于單據上的貨號與被查獲的侵權背包的編號能夠相互印證，蘇某對這些侵權背包的解釋也符合常識，沒有發現刻意為達到與在案的其他證據相互印證的效果而事后人為的跡象，何況單據上填寫的價格明顯高于蘇某在偵查階段所供述的價格，所以可以采信單據上的價格。

按照單據上的銷售記錄，蘇某售出背包139個，銷售金額共計12750元；查獲的尚未售出的假冒背包1510個，貨值金額共計139950元；兩者共計152700元，與鑒定價值10003000元相比，足足少了9850300元。

這個案件中，二審法官的意思其實就是說，能否采信單據上的價格，是以單據的獲取方式是否合法，單據的內容是否真實、是否與案件關聯為判斷依據，至于蘇某或者家屬提交單據的動機不是該單據是否能夠被采納的考慮因素，對于蘇某為了避免其妻子被追究刑事責任，而對單據的內容做出的一些不合常理的說明，由于這些說明沒有對司法機關查清單據上的價格造成影響，也與單據能否被采納無關。當然，蘇某前期沒有如實供述，并且涉嫌包庇其妻子的行為，影響到了他的認罪態度，在量刑的時候，二審法官說不定會考慮到這些因素，從而影響到從輕的幅度。