作者：何國(guó)銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

“反向工程”作為被控侵犯商業(yè)秘密的常見抗辯理由，其起源于美國(guó)，最初主要適用于計(jì)算機(jī)的軟件工程領(lǐng)域，逐漸擴(kuò)充到其他領(lǐng)域。該項(xiàng)原則被我國(guó)借鑒，在《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第(一)、（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。”

反向工程是指通過技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等，從而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。其本質(zhì)也是一項(xiàng)智力成果，是在花費(fèi)了時(shí)間、金錢、精力的情形下，通過技術(shù)手段獲取到的技術(shù)信息，區(qū)別于無本生利的剽竊行為。之所以將反向工程列為侵犯商業(yè)秘密案件的無罪辯點(diǎn)，實(shí)則是通過否定行為違法，從而否定成立犯罪。

須知，商業(yè)秘密與專利同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)，專利是以公開方式獲取保護(hù)，其保護(hù)是有期限的；商業(yè)秘密則是以隱性方式尋得保護(hù)，即使不存在保護(hù)期限上的約束，但它卻沒有獨(dú)占性與壟斷性。那就意味著假定他人通過反向工程破解了該商業(yè)秘密，其可將之當(dāng)做自己的商業(yè)秘密，也可將之公之于眾，讓之失去秘密性，成為普羅大眾知曉的信息。因此，當(dāng)權(quán)利人選擇將技術(shù)信息作為商業(yè)秘密來保護(hù)時(shí)，即要承擔(dān)其可能被他人通過反向工程破解的風(fēng)險(xiǎn)。

從法理上看，肯定反向工程的合法性，有利于防止技術(shù)壟斷，在激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新之余，也要兼顧社會(huì)公共利益，推動(dòng)行業(yè)的整體技術(shù)進(jìn)步。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益與社會(huì)公共利益之間的一種利益分配、法律選擇和整合，建立利益平衡機(jī)制，在推動(dòng)創(chuàng)新之時(shí)，也平衡社會(huì)對(duì)產(chǎn)品的需求，平衡個(gè)人利益與社會(huì)利益。

既然通過反向工程的方式獲取技術(shù)信息不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，那么滿足反向工程的要點(diǎn)有哪些呢？

一是產(chǎn)品來源合法，被追訴人通過公開合法途徑獲得權(quán)利人的產(chǎn)品，對(duì)產(chǎn)品擁有處分權(quán)。最高院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件的司法解釋中規(guī)定反向工程的產(chǎn)品必須是“從公開渠道合法取得”。被追訴人在進(jìn)行反向工程前，需獲取權(quán)利人的終端產(chǎn)品，其后再進(jìn)行拆解、研究及反向推導(dǎo)。被追訴人獲得權(quán)利人的產(chǎn)品必須從公開合法的渠道獲得的。因此，這里就包含了兩個(gè)要求，一是公開性，二是合法性。

公開性要求權(quán)利人將產(chǎn)品公開銷售，銷售的對(duì)象不特定，假定權(quán)利人將產(chǎn)品僅銷售小部分且特定的客戶，被追訴人在未與權(quán)利人達(dá)成交易合同的情況下，通過其他方式獲取產(chǎn)品，則不符合這里的“公開性”要求。合法性要求被追訴人并非通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當(dāng)手段獲取。法律在追求目的合法之同時(shí)，也要求手段合法。若手段非法，而結(jié)論合法，此舉無疑于“毒樹之果”，在刑法上也是不予以承認(rèn)的。最高法關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密的司法解釋中規(guī)定，假定被訴侵權(quán)人以不正當(dāng)方式獲取權(quán)利人的產(chǎn)品后，又以反向工程為由主張不為侵犯商業(yè)秘密的，人民法院對(duì)此不予支持。假定被追訴人通過不正當(dāng)手段獲得他人的產(chǎn)品，即使再通過反向工程破解，這樣的抗辯依然構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

二是凈室程序。不僅要求單個(gè)被追訴人，也是要求被訴企業(yè)的整個(gè)研發(fā)團(tuán)隊(duì)此前并不知悉或未接觸該項(xiàng)商業(yè)秘密。假定某個(gè)被追訴人此前是權(quán)利公司的高管或研發(fā)人員，在知曉原公司的技術(shù)秘密的情況下，再跳槽至被訴公司，即使被訴公司有開展反向工程的項(xiàng)目，但亦無法排除該項(xiàng)技術(shù)秘密的獲得是基于反向工程而形成的智力成果，還是由上述高管或研發(fā)人員違法保密規(guī)定，擅自使用原公司的技術(shù)信息。為了確保反向工程的純潔性，故要求被追訴人在進(jìn)行反向工程前均不知悉或未接觸涉案的技術(shù)信息。最高法關(guān)于辦理侵犯商業(yè)秘密案件的司法解釋中規(guī)定“接觸、了解權(quán)利人的技術(shù)秘密的人員通過回憶、拆解終端產(chǎn)品獲取權(quán)利人技術(shù)秘密的行為，不能構(gòu)成反向工程。”

三是被追訴人未與權(quán)利人簽訂不得進(jìn)行反向工程的協(xié)議。這其實(shí)是基于《合同法》上的規(guī)定，比如權(quán)利人將產(chǎn)品賣給被追訴人，并在交易合同上約定，不得對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪，約定買方不得使用反向工程破解技術(shù)秘密信息。那么在此情況下，被追訴人違反合同約定，利用反向工程破解產(chǎn)品的秘密信息，其行為也不能認(rèn)定具有正當(dāng)性。

四是辯方需提供其已進(jìn)行反向工程的相關(guān)證據(jù)材料。反向工程的辯解不能僅停留在口供上，也不能僅論述某項(xiàng)技術(shù)有進(jìn)行反向工程的可能性，而是被追訴人在客觀上確實(shí)已經(jīng)實(shí)施了反向工程。在刑事案件中，盡管提供證據(jù)指控犯罪的證明責(zé)任在于控方，但對(duì)于反向工程的辯解，辯方具有舉證責(zé)任，故其需要提供證據(jù)材料以證實(shí)其已進(jìn)行反向工程。比如通過拆卸、測(cè)繪、分析等手段，反向推測(cè)該產(chǎn)品生產(chǎn)和制作的技術(shù)信息，在此資金的投入、中途數(shù)據(jù)記錄、生產(chǎn)試驗(yàn)數(shù)據(jù)及結(jié)果等方面的證據(jù)。對(duì)此，假定相關(guān)證人能夠?qū)Υ俗C實(shí)的，可以通過收集相關(guān)的證人證言。否則，法院對(duì)辯方的反向工程的辯解是不會(huì)采納。

以謝某、宋某被控侵犯商業(yè)秘密罪一案為例，法院認(rèn)為，謝某辯解其完全可以通過反向工程的手段獲取防脫落設(shè)備的生產(chǎn)訣竅并自行生產(chǎn)。但是反向工程并非如謝某當(dāng)庭提出的只需要拆解權(quán)利人投入市場(chǎng)的產(chǎn)品再行組合即可完成，反向工程也需要通過自行研究并發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的商業(yè)秘密，并且必須同樣作為秘密予以管理，才可稱之為反向工程。綜觀本案，辯方?jīng)]有提供可以證明謝某對(duì)該防脫落設(shè)備進(jìn)行了反向工程研究的數(shù)據(jù)記錄、資金投入及生產(chǎn)試驗(yàn)等方面的證據(jù)，其辯護(hù)觀點(diǎn)本身沒有事實(shí)及證據(jù)基礎(chǔ)。另外，鑒定人及咨詢專家也當(dāng)庭對(duì)于該部分的反向工程提出專業(yè)意見，認(rèn)為東甌公司的防脫落設(shè)備通過反向工程拆解必然造成設(shè)備磨損從而產(chǎn)生公差，并非簡(jiǎn)單的拆解、組合所能夠完成的。因此，辯方就此提出的意見不能成立。

計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展日新月異，應(yīng)用領(lǐng)域廣泛，商業(yè)價(jià)值絕大，反向工程破譯已成為很多企業(yè)追趕競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的常見方式。