作者 | 葉東杭律師 廣東金橋百信律師事務所合伙人

在認罪認罰協商中，辯護律師充當著嫌疑人、家屬與公訴機關三方的溝通之橋，斡旋、協調于多方之中，只為尋得一個對嫌疑人最有利的建議刑期。

我曾在多篇文章談及律師在參與認罪認罰中面臨的種種難題，譬如《》、《》、《》等。

實踐中，辯護律師為嫌疑人認罪認罰提供法律咨詢和幫助往往存在著許多風險。滋生這些風險的原因有很多，譬如認罪認罰從寬制度尚不完善、不同檢察院辦理認罪認罰案件缺乏統一的操作標準、控辯雙方未就認罪認罰達成充分的“訴訟互信”等等，我相信這些問題終將得以解決，但在未決之前，辯護律師參與認罪認罰必須保持高度警惕。

為了免去辯護律師的后顧之憂，切實保障辯護律師基本權利，在團隊同事陸梓涵的幫助下，我制作了《辯護律師開展認罪認罰協商工作風險告知書1.0》（下稱《風險告知書》）。這份《風險告知書》以清單的形式，系統化地梳理了認罪認罰協商過程中，辯護律師應當提前告知嫌疑人及家屬的各類可能性風險，也是我辦理諸多刑案后的全神傾注，記載了我覺察的辯護律師的種種風險，以及可能產生對嫌疑人、被告人不利局面的不同情形。

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本文將立足《風險告知書》中的重點條款，結合我自己辦案遇到的問題，向大家一一進行介紹和分析。

1. 公訴機關對犯罪嫌疑人、適用認罪認罰從寬制度，會向犯罪嫌疑人告知相關法律權利和義務，并在犯罪嫌疑人自愿的前提下送達和簽署《認罪認罰從寬制度告知書》、《認罪認罰具結書》。辯護律師或值班律師必須見證《認罪認罰具結書》的簽署，以律師簽名的形式確認具結書的自愿性和有效性，但并不代表辯護律師對指控罪名、指控事實及量刑建議的認可。

此項在于向嫌疑人及家屬介紹認罪認罰基本環節，同時強調辯護律師在認罪認罰具結書上的簽字并不代表辯護律師認同具結書上指控的事實、罪名和量刑建議，僅為辯護律師對嫌疑人作認罪認罰具結的自愿性和有效性的一種見證。

2. 認罪認罰的內容主要包括公訴機關指控基本犯罪事實、構成罪名、量刑建議及審判程序，量刑建議包括確定刑和幅度刑。犯罪嫌疑人應對上述全部內容自愿同意和確認。

此項在于向嫌疑人及家屬告知，嫌疑人需全面認可公訴機關在認罪認罰具結書中指控的基本犯罪事實、構成罪名、量刑建議及審判程序，不存在所謂認罪不認罰、認罰不認罪，或認罪認罰但不承認基本犯罪事實的“半桶水”形態。

“全盤認可”是犯罪嫌疑人、被告人適用認罪認罰從寬制度的條件，對此辯護律師應當在嫌疑人正式簽署具結書前就此信息作出風險告知，避免被告人在法庭調查階段因作出“半桶水”認罪而被認為是對認罪認罰的反悔。

3. 無論是否達成認罪認罰具結，審判機關均有不采納公訴機關起訴罪名、量刑建議的可能。

“認罪認罰量刑建議”并非法院最終的裁判結果，是否有罪，構成什么罪，刑期多長，法院對此有著最終的審判權。

雖然近些年來檢察院每年（或每季度）對外展示的辦案數據都顯示認罪認罰量刑建議的認可率無限接近100%，但現實中，法院不采納量刑建議的情況并不罕見，坊間甚至有檢察機關和審判機關爭奪“量刑權”的傳言，至于是真是假，交給各位讀者自行判斷。

4. 審判機關對是否適用緩刑有最終決定權，公訴機關在認罪認罰工作中作“適用緩刑”的建議及作出“不反對適用緩刑”的明示或暗示的，審判機關裁判結果均有不適用緩刑的可能。

“緩刑辯護”是許多輕罪案件的辯護律師會采取的辯護策略。輕罪案件中，雖然辯護律師傾向于在認罪認罰協商中即向檢察官表露適用緩刑的主張，但以我自己的經驗來看，除非案件的危害性顯著輕微，且嫌疑人本身具有未成年人或年滿75周歲的情節，不然即便成立自首、立功，也很難直接在認罪認罰協商即爭取到緩刑的量刑建議。

我在文章《》中分析了原因，事實上，該文的一些理由可以用來解釋為什么檢察官不愿意作緩刑的量刑建議。有的案件即便可以適用緩刑，檢察官也會以“單位規定”、“公訴慣例”為由拒絕在認罪認罰具結書上載明緩刑適用的意見，卻又會跟律師提一句：“你可以在法庭上向法官主張”，有的甚至會這樣說：“我盡可能不提反對意見”。

需要注意的是，即便公訴人庭前暗示，甚至明確表示不反對適用緩刑，但審判法官基于內心確信，認為有必要判處實刑的，存在判處實刑的可能性。

因此，在《風險告知書》中闡明無論檢察機關是否在認罪認罰協商中作出緩刑建議，不管是口頭表露還是暗示不反對緩刑，都不代表最后一定能獲得緩刑。

5. 犯罪事實尚未完全查清，犯罪嫌疑人、被告人在認罪認罰具結書中對犯罪指控表示認可的，可能會在審判階段視為不利證據或使審判結果趨于不利。

在認罪認罰協商過程中，檢察官可能會要求犯罪嫌疑人認可某不利情節，以此換取協商工作的推進，這種認可或使審判結果趨于不利。
是否認可不利情節，需要根據實際案情及訴訟態勢而定。

舉個例子，實踐中我曾經遇到這樣的情形，檢察官提出相對較低的刑期，但需以犯罪嫌疑人認可主犯地位為前提，而恰好該案主從犯地位問題是辯護人和公訴人的重要分歧焦點，讓步或使審判過程處于被動地位。經過與嫌疑人及家屬溝通，我們決定在主從犯認定問題上向公訴方讓步，換取相對較輕的刑罰，這么做的主要考量在于，就該案犯罪嫌疑人在共同犯罪中所處的地位、發揮的作用是否能認定為從犯具有較大爭議，而管轄法院對類似案情有作主犯認定的先例。因此，在這種情況下，若因主從犯認定問題無法與公訴方達成認罪協商的一致結果，在法庭上可能會更加被動。經過慎重考量，我們最終還是決定認可主犯地位，基于此點進行認罪協商。

當然，并非每個案件都如前述案例適合妥協，在某些案件中，對不利情節的認可需要尤為慎重——其中最為典型的一類便是既遂/未遂的認定。前面所說的主從犯認定問題更多的是法律判斷與價值判斷，如何認定存在爭議空間，即便達成認罪協商，辯護人在法庭上仍然可就主從犯問題展開辯護，而既遂/未遂的認定更多的是事實判斷，如果在犯罪形態存在爭議的案件中，嫌疑人輕易地在認罪協商中認可了既遂，那么在法庭上改口陳述是未遂，法官不僅難以支持，還有可能評價為“認罪認罰投機”，從而導致被告人喪失“認罪態度”的形象分。

6. 犯罪嫌疑人、被告人（或近親屬）向被害方賠償經濟損失、精神損失，或以其他形式進行財產給付達成書面諒解的，公訴機關不必然作出情節輕微不起訴決定或大幅下調原有量刑建議刑期；即便公訴機關大幅下調建議刑期，審判機關仍有不采納的可能。

執業頭幾年，我辦理的強奸案非常多，其中大多數強奸案都涉及賠償問題，而嫌疑人及家屬最希望達成的結果便是通過賠償獲得諒解，最終適用緩刑——這種單向樂觀的心態容易應當因其辯護律師的警惕，因為一旦賠償之后不能如愿獲得緩刑或者大幅從輕，嫌疑人和家屬便有可能將一切歸咎于律師。因此，我在這里建議各位同行，在當事人準備賠償、退贓等行為時，一定要告知存在“賠償、退贓并不必然獲得不訴、緩刑或大幅下調原有量刑建議”的風險。

實踐當中，因為檢察官往往比較反感“買菜式”認罪認罰協商，往往同律師和嫌疑人明確說定“如果你退贓/賠償/獲得諒解我就給你多少多少年”這種話，這使得認罪認罰協商中的“退賠”行為具有高度風險性。

我曾在文章《》中討論過我對于退賠、獲得諒解的觀點。我認為：嫌疑人可以基于對罪過的懺悔之心，不計成本和風險地要求推進退賠，但辯護律師并不能如此“天真”地盲目推進退賠事宜，在協助嫌疑人及家屬開展退賠工作時，一定要將“是否值得”四個大字刻在腦門，審慎提供是否退賠的法律建議。

7. 特別情況下，公訴機關基于犯罪嫌疑人、被告人供述情況、認罪態度在刑事訴訟中撤回認罪認罰具結的，可能導致公訴機關指控的量刑建議高于認罪認罰具結的量刑建議。

這項相對好理解，如果訊問過程中，公訴人認為被告人的某些回答存在反復，則有可能當庭宣布撤回認罪認罰具結。當然在大多數地區，只要不推翻認罪認罰具結書上記載的基本事實，公訴人一般不會撤回。對于被告人一些不影響大局的言詞“反復”，通常也就是在當庭訊問時斥責幾句，或者在法庭辯論階段針對性地發表較為嚴厲的公訴意見。

8. 對于特定犯罪案件，不存在通行的賠償被害人經濟損失并取得諒解的數額標準和范圍，賠償數額大小與犯罪嫌疑人、被告人是否被提起公訴、公訴機關量刑建議及審判機關判決的刑期長短無直接聯系。

有被害人的刑事案件中，（譬如強奸案、故意傷害案、故意殺人案），嫌疑人和家屬都會問我：“一般這類案件賠償多少錢合適”，實踐中，一般不存在某一類罪名對應有“通行的賠償價格”。

至于賠償金額的高低會不會影響刑期，這個問題值得討論。現實中發生過這樣的事，有的嫌疑人家屬利用信息不對稱，甚至借權勢欺壓，逼迫被害人以非常低的賠償金數額達成諒解，這種情況下，公訴人與合議庭會根據實際情況依法調整刑期。

相反，若嫌疑人家屬努力以更大數額的賠償金額達成諒解，通常會被公訴人與合議庭視作“嫌疑人真誠悔罪”的表現。

當然，以上兩種賠償方式與審決結果的出現都存在一定概率性，賠償方式與審決結果并非一一對應的關系。因此我們必須提前作出風險告知：賠償金額并不是越高越好，賠償數額大小與犯罪嫌疑人、被告人是否被提起公訴、公訴機關量刑建議及審判機關判決的刑期長短無直接聯系，實踐中還需結合實際情況綜合考量。

9. 犯罪嫌疑人、被告人與公訴機關達成認罪認罰具結的，公訴機關可能采取變更強制措施為取保候審。但取保候審及其他非羈押性強制措施非刑事案件終局性處理結果，審判機關仍可能判處被告人自由刑的刑罰。而且，在訴訟進程中，公訴機關與審判機關均有權根據案件發展情況，作出解除取保候審后收押的決定。

實踐當中，檢察官有時候會或明示或暗示地提醒嫌疑人及辯護律師，變更強制措施的前提是認罪。有的辯護律師或出于完成任務心態，或為了向嫌疑人及家屬證明自己能力，便會極力勸說嫌疑人認罪，并稱“逮捕后取保候審代表著有較大可能獲得緩刑”，這種做法不僅對嫌疑人不利，也會磨損了自己的業務口碑。

實踐中，有的辦案人員以取保候審作為引誘，令嫌疑人承認某一些存在重大爭議的不利事實，一旦法庭上辯護律師對該爭議事實提出異議，便可以直接拿出被告人的事實認可予以回擊，否則就以撤回認罪認罰具結相要挾。犯罪嫌疑人因為身陷囹圄，加之對程序法和實體法掌握不多，往往會基于對自由的渴望和對更重指控的恐懼而失去正確的判斷，而如果律師也喪失對案件的清醒認知，為了取保候審而盲目推進認罪認罰，最終可能損害犯罪嫌疑人、被告人的利益。

取保候審對于嫌疑人來說是不是好事？與羈押相比，當然是一件好事，然而需要注意的是，取保候審并不是終局性的處理結果，當下已經不是曾經“取保候審就大概率意味著緩刑”的時代——低羈押率的政策必然會帶來緩刑率“相對”降低的審判態勢，因此辯護律師應當在認罪協商中對嫌疑人和家屬作出充分的風險告知，避免嫌疑人為了追求取保候審而盲目認可不利指控。

10. 一審審理階段（或審理前）被告人達成認罪認罰具結，一審法院采納公訴機關認罪認罰具結量刑建議，被告人不服一審裁判結果提起上訴的，公訴機關有據此提起抗訴的可能。《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十七條之規定：第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。

刑事訴訟法規定了“上訴不加刑”原則，意為被告人不滿一審判決提起上訴的，二審法院不能加重被告人的刑罰。但這一原則也有例外，例外之一便是如果檢察院提起抗訴，則不受“上訴不加刑”原則的限制。

實踐中，在公訴機關和嫌疑人、被告人達成認罪認罰具結的案件里，如果被告人僅因認為判處刑期重而上訴，很可能會激發公訴機關提起抗訴，最終導致二審改判高于一審的刑期。

現實中還存在這樣的爭議情況：公訴機關與嫌疑人、被告人在開庭前達成認罪認罰具結，并確定了具體的量刑建議，但是由于出現新的量刑情節，公訴機關當庭調整量刑建議，被告人若因不滿最終量刑而提起上訴，是否屬于對認罪認罰的反悔？我認為不應屬于反悔，因為必須以法律規定形式下嫌疑人簽署的認罪認罰具結書對協商結果進行確認，只要沒有重新簽署具結書，便不能認為達成了新的協商結果，故公訴機關根據新的情節調整量刑建議，不應直接認為達成了新的認罪認罰具結。

結尾：

入行以來，我經辦的案件以刑事案件居多，因此對刑案的各種往來算計略微有所體會。 大多數刑事案件走到審查起訴階段都會步入認罪認罰協商。 許多剛 參加工作的年輕律師，過往經 歷的社會環境比較單純，從安放“寧靜書桌”的象牙塔到斗爭與博弈共存的修羅場，認知轉變跟不上身份轉變，對刑事案件內外形勢的復雜性把握不足，冒進辦案，行事莽撞，忽略客觀存在的風險，以致錯誤險 生，最終陷自己于被動的局面之中。

為此，我給的建議是，要在維護嫌疑人合法權益和保障自身執業安全這兩個原則性問題上當仁不讓，在辯方的內外部協商、溝通過程中步步為營，最后才是與人為善，用自己的力量去推進司法公正。總而言之，刑事訴訟必須認清形勢，克制浮躁與冒進的心態，這才是滄桑正道。

（本文完結）