作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

導(dǎo)語：單用途的預(yù)付卡充值卡，在法律上的定義，屬于一種可以兌換貨物或服務(wù)的預(yù)付憑證。而我國《外匯管理?xiàng)l例》在外匯的定義上將支付憑證和支付工具包含，境外充值卡因此在法律意義上屬于的外匯，倒賣境外充值卡涉嫌外匯類非法經(jīng)營罪。

案例：張三使用人民幣收購了一批境外商店的充值卡，比如蘋果店鋪充值卡，然后以人民幣價(jià)格出售，后張三被警方以涉嫌非法經(jīng)營罪刑事拘留。

問題一：張三為什么會(huì)涉嫌非法經(jīng)營罪？

單用途預(yù)付卡，是指由商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡，比如某些超市的購物卡，或者一些海外電商/消費(fèi)品平臺的充值卡，比如蘋果電子產(chǎn)品商店，亞馬遜平臺，游戲平臺steam等平臺的充值卡。

根據(jù)最高檢2017年《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的相關(guān)會(huì)議紀(jì)要》，無合法許可和資質(zhì)發(fā)行多用途預(yù)付卡，會(huì)涉嫌非法經(jīng)營罪，實(shí)際案例中，一般定性為非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)。而單用途預(yù)付卡，則不受此限制，根據(jù)《單用途預(yù)付卡管理?xiàng)l例》，是否有發(fā)行資質(zhì)是行政違法違規(guī)的問題。根據(jù)筆者的檢索，目前暫無將發(fā)行或交易單用途預(yù)付卡認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的刑事判決，大多定罪判決是以單用途預(yù)付卡之名行虛開發(fā)票或非法吸收公眾存款之事。

但是近期此種充值類的新型非法經(jīng)營罪案件頻發(fā)，從目前公開信息可以看出，該類收卡-售卡業(yè)務(wù)被指控構(gòu)成非法經(jīng)營罪的原因。

近期媒體報(bào)道的相關(guān)充值卡業(yè)務(wù)涉嫌犯罪的案件，多是進(jìn)行蘋果充值卡/steam游戲充值卡的相關(guān)交易。可以判斷，境外充值卡涉嫌犯罪的案件并不是該充值卡是屬于多用途卡還是單用途卡的問題，即并非因?yàn)榘l(fā)行預(yù)付卡而被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，而是交易相關(guān)充值卡，被認(rèn)定為非法經(jīng)營。

問題二：會(huì)涉嫌那一類非法經(jīng)營罪？

根據(jù)目前的實(shí)踐觀點(diǎn)，在境內(nèi)倒賣倒賣國外的單用用途預(yù)付卡，涉嫌的非法經(jīng)營罪類型，為非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪。

這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，在于辦案機(jī)關(guān)將該種充值卡認(rèn)定為一種外幣的支付憑證，屬于外匯的一種。

比如境外游戲平臺steam的充值卡，或者科技消費(fèi)品企業(yè)蘋果公司發(fā)行的充值卡，從性質(zhì)上看，都屬于一種單用途預(yù)付卡，但是該類卡由于是用于境外的商業(yè)平臺消費(fèi)充值，因此卡內(nèi)預(yù)存的金額一般都是以外匯比如美金進(jìn)行計(jì)價(jià)。

而且該類卡雖然是單用途，但是消費(fèi)者受眾廣，存在轉(zhuǎn)讓-變現(xiàn)的空間，因此不僅具有支付消費(fèi)的功能，還在消費(fèi)者群體中，形成了一個(gè)成熟廣闊的二手交易市場，因此也具有持卡交易變現(xiàn)的可能性。可以這么理解，本來該種境外充值卡是用于兌換商品或服務(wù)的，用于生產(chǎn)經(jīng)營，國家也鼓勵(lì)此種為消費(fèi)者提供便捷的生產(chǎn)經(jīng)營方式，鼓勵(lì)充值卡發(fā)揮其消費(fèi)功能。但如果大規(guī)模將其與人民幣進(jìn)行置換，并形成市場，那此種情形下，充值卡便喪失了支付消費(fèi)的功能，變現(xiàn)功能成為主導(dǎo)，同時(shí)由于此種外國充值卡內(nèi)金額是美金，如果將其認(rèn)定為外匯，其與人民幣置換的過程就應(yīng)當(dāng)受到我國相關(guān)外匯規(guī)范的管控。

本案中，一旦該類預(yù)付憑證被認(rèn)定為外匯，張三就屬于使用人民幣購買外匯，然后將外匯出售，即屬于一種倒買倒賣外匯，以營利為目的的非法經(jīng)營罪行為。

問題三：境外商店的充值卡，屬于預(yù)付憑證，算不算外匯？

對于外匯的定義，有觀點(diǎn)認(rèn)為，外匯只能是貨幣，基于人民幣是由中國人民銀行發(fā)行的法定貨幣，該種觀點(diǎn)認(rèn)為外匯只能是境外某國或地區(qū)的中央政府發(fā)行的法定貨幣。

實(shí)際上，根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第三條中，所謂的外匯，是指以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)：

（一）外幣現(xiàn)鈔，包括紙幣、鑄幣；

（二）外幣支付憑證或者支付工具，包括票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等；

（三）外幣有價(jià)證券，包括債券、股票等；

（四）特別提款權(quán)；

（五）其他外匯資產(chǎn)。

由以上條文中的第二點(diǎn)，外匯包括外幣支付憑證或支付工具。單用途預(yù)付卡的性質(zhì)，在2019年《《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》中，被定性為一種預(yù)付憑證，而境外使用的儲值卡，比如蘋果或者steam平臺的充值卡，其面值一般是可用于單用途消費(fèi)的外匯金額，比如500美元一張，使用該卡，就可以直接在境外平臺消費(fèi)購買商品，因此，該類卡就屬于一種可以用于國際清償?shù)闹Ц豆ぞ撸稀锻鈪R管理?xiàng)l例》中外匯的定義，能夠被定性為外匯。

當(dāng)然，該類案件目前還屬于新類型的外匯類案件，關(guān)于其定性，爭議也頗多。比如是否能夠直接把該類外匯預(yù)付憑證認(rèn)定為一種支付工具？還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛擬商品？

問題四：收購境外充值卡后將其用于購買商品，是否還構(gòu)成非法買賣外匯？

該類案件中，有專門的人群，并不從事這類充值卡的倒賣，而是收購該類充值卡，收購者獲得充值卡后，用于真實(shí)的采購，比如購買的蘋果充值卡用于在蘋果的商店購買手機(jī)電腦等電子產(chǎn)品，此時(shí)該類收購者的角色，就和外匯類刑事案件中的客戶類似，即非法從非官方渠道購買外匯（境外充值卡），然后將外匯用于真實(shí)的境外消費(fèi)或者經(jīng)營投入。

這類收購者并沒有將收購的充值卡出售，因此其行為不能算作倒買倒賣外匯，也無法倒賣外匯中獲利，其真實(shí)將該充值卡用于兌換商品或服務(wù)，發(fā)揮的是充值卡的消費(fèi)功能。

在實(shí)踐中，上述角色類似于地下錢莊的換匯客戶，絕大多數(shù)都是以證人身份配合調(diào)查，如將該類人員定性為非法經(jīng)營罪，則會(huì)產(chǎn)生較大的爭議。

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