前言

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“中基協(xié)”）于2023年9月底發(fā)布了《私募投資基金備案指引第2號(hào)——私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金》（以下簡稱“2號(hào)指引”），其中對(duì)公司型和合伙型私募股權(quán)基金轉(zhuǎn)為“非基金”（即主動(dòng)注銷）后繼續(xù)運(yùn)作的相關(guān)事宜進(jìn)行了特別規(guī)定。[1]本文擬就合伙型私募股權(quán)基金（以下簡稱“股權(quán)基金”）轉(zhuǎn)為非基金（以下簡稱“轉(zhuǎn)非基”）的幾個(gè)核心問題進(jìn)行分析，以期對(duì)擬進(jìn)行相關(guān)操作的私募基金管理人和/或投資者提供有益參考。

[1] 2號(hào)指引第三十條規(guī)定，已備案的公司型或者合伙型私募股權(quán)基金，經(jīng)投資者和私募基金管理人協(xié)商一致解除委托管理關(guān)系，作為非基金形式的公司或者合伙企業(yè)繼續(xù)運(yùn)作的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更名稱和經(jīng)營范圍，不得保留“基金”或者其他誤導(dǎo)性字樣，私募基金管理人不得擔(dān)任其股東或者合伙人。自變更之日起10個(gè)工作日內(nèi)，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向協(xié)會(huì)提請(qǐng)辦理基金注銷。

作為非基金形式存續(xù)的公司或者合伙企業(yè)不得以基金形式繼續(xù)運(yùn)作，不得再次委托私募基金管理人管理，不得再次提請(qǐng)備案為私募基金。

01

股權(quán)基金在哪些情況下適合轉(zhuǎn)非基？

1

基金管理人（以下簡稱“管理人”）和基金投資者（以下簡稱“投資者”）之間存在嚴(yán)重矛盾，基金陷入“僵局”

在股權(quán)基金在中基協(xié)備案完成后的任何時(shí)間，管理人和投資者之間存在不可調(diào)和的矛盾，但并不存在根據(jù)適用法律法規(guī)以及中基協(xié)的自律規(guī)則的規(guī)定，或《合伙協(xié)議》（管理人系基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人）/《委托管理協(xié)議》（管理人并非基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人）的約定可將管理人除名的情形。

2

股權(quán)基金無法及時(shí)退出

在股權(quán)基金退出期內(nèi)，股權(quán)基金無法及時(shí)從被投項(xiàng)目退出且投資者拒絕延期。近幾年來，由于全球政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境并不理想，疊加三年嚴(yán)厲的新冠疫情封控，導(dǎo)致整個(gè)私募股權(quán)投資領(lǐng)域陷入“退出困境”，不少投資項(xiàng)目在股權(quán)基金退出期屆滿時(shí)無法如期退出，而投資者又出于種種考量（例如：不愿再支付基金管理費(fèi)、對(duì)管理人的管理水平不滿等）不愿接受基金延期。

3

管理人被注銷且無法及時(shí)委托新管理人

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》的規(guī)定，登記備案機(jī)構(gòu)注銷管理人登記前，應(yīng)當(dāng)通知管理人清算基金財(cái)產(chǎn)或者依法將基金管理職責(zé)轉(zhuǎn)移給其他經(jīng)登記的私募基金管理人。亦即，管理人在注銷時(shí)需對(duì)已備案的基金采取清算或者尋找“接盤俠”的處置方式。在商業(yè)實(shí)踐中，存在大量管理人因失聯(lián)或不符合中基協(xié)要求的管理人資質(zhì)而被中基協(xié)強(qiáng)制注銷的情形，在此情況下，往往在短期內(nèi)很難找到合適的新管理人來接盤。而2號(hào)指引對(duì)于“轉(zhuǎn)非基”的規(guī)定，使得股權(quán)基金還可以轉(zhuǎn)為非基金形式繼續(xù)存續(xù)和運(yùn)作，在投資者面臨所投基金的管理人被注銷且無法及時(shí)找到新管理人時(shí)多了一個(gè)選擇。

4

存量的“通道型”基金[2]

目前已備案的基金中可能還存在部分尚未整改的“通道型”基金。中基協(xié)表示，如果該部分存量的通道型基金涉及重大變更，中基協(xié)可能會(huì)要求其根據(jù)中基協(xié)的反饋意見進(jìn)行整改。故而，我們理解，對(duì)于存量的“通道型”股權(quán)基金而言，進(jìn)行“轉(zhuǎn)非基”操作可能是最佳選擇：一來可以正大光明地去“通道”（即與管理人解除委托管理關(guān)系），二來還可以繼續(xù)以非基金合伙企業(yè)的形式繼續(xù)存續(xù)和運(yùn)作。

上述四種情形只是我們認(rèn)為較為典型的適合轉(zhuǎn)非基的情形，并未窮盡商業(yè)實(shí)踐中的所有轉(zhuǎn)非基情形。我們認(rèn)為，所有轉(zhuǎn)非基操作均應(yīng)滿足一個(gè)大前提，即：投資者已找到一個(gè)有能力代替管理人繼續(xù)運(yùn)營轉(zhuǎn)非基后的合伙企業(yè)且不持有管理人“牌照”的主體。

[2]本文 “通道型基金”系指已登記備案的合伙型股權(quán)基金管理人將其對(duì)基金的募投管退等主要職責(zé)委托或者交由未在基金業(yè)協(xié)會(huì)登記或者不符合擔(dān)任基金管理人要求的其他主體行使，而已登記的管理人并不實(shí)際履行管理人職責(zé)的基金運(yùn)作模式。由于該模式實(shí)際上為其他不適格主體提供了規(guī)避投資范圍、杠桿約束、投資者門檻等監(jiān)管要求的通道服務(wù)，故而稱為“通道型基金”。

02

轉(zhuǎn)非基之前需滿足的基本條件

根據(jù)2號(hào)指引，辦理轉(zhuǎn)非基之前，已備案股權(quán)基金的投資者和管理人應(yīng)簽訂轉(zhuǎn)非基協(xié)議，至少明確以下事項(xiàng)：

• （1） 投資者和管理人協(xié)商一致解除委托管理關(guān)系；

• （2） 如果管理人是股權(quán)基金執(zhí)行事務(wù)合伙人，則不再擔(dān)任轉(zhuǎn)非基后的合伙企業(yè)的合伙人，即退伙；

• （3） 投資者和管理人就基金清算事宜達(dá)成一致，并約定具體可行的操作路徑；

• （4） 轉(zhuǎn)非基后的合伙企業(yè)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理名稱和經(jīng)營范圍變更登記，不再保留“基金”或其他誤導(dǎo)性字樣；

• （5） 管理人自轉(zhuǎn)非基后的合伙企業(yè)變更登記之日起10個(gè)工作日內(nèi)，向中基協(xié)提請(qǐng)辦理基金注銷。

03

轉(zhuǎn)非基的基本操作

——以股權(quán)基金為例

1

管理人系股權(quán)基金的普通合伙人

• a) 管理人與其他合伙人共同簽訂《退伙協(xié)議》或者經(jīng)其他合伙人一致 同意（除非合伙協(xié)議另有約定）與合伙人內(nèi)部或外部受讓方簽訂《轉(zhuǎn)讓合伙份額協(xié)議》，并約定管理費(fèi)、業(yè)績報(bào)酬（即CARRY）、基金費(fèi)用的結(jié)算事宜；

• b) 投資者重新簽訂《有限合伙協(xié)議》：選定新普通合伙人/執(zhí)行事務(wù)合伙人，約定執(zhí)行事務(wù)合伙人報(bào)酬、合伙企業(yè)費(fèi)用、投資決策（針對(duì)存量項(xiàng)目和新增項(xiàng)目）、利潤分配等事宜；如果新普通合伙人系新入伙合伙人，通常還需簽訂《入伙協(xié)議》。

2

管理人非股權(quán)基金的普通合伙人

• a) 管理人與股權(quán)基金簽訂關(guān)于解除《委托管理協(xié)議》的協(xié)議，并約定管理費(fèi)、業(yè)績報(bào)酬（即CARRY）、基金費(fèi)用的結(jié)算事宜；

• b) 股權(quán)基金的合伙人根據(jù)實(shí)際情況簽訂修訂的《有限合伙協(xié)議》或者《補(bǔ)充協(xié)議》，視需要約定或者變更執(zhí)行事務(wù)合伙人報(bào)酬、合伙企業(yè)費(fèi)用、投資決策（針對(duì)存量項(xiàng)目和新增項(xiàng)目）、利潤分配等事宜。

04

轉(zhuǎn)非基需提交的材料

根據(jù)隨2號(hào)指引發(fā)布的備案材料清單，并結(jié)合我們電話咨詢中基協(xié)的結(jié)果，轉(zhuǎn)非基之前需進(jìn)行基金清算，需提交的材料包括基金清算材料以及基金身份注銷材料。其中，清算完成應(yīng)當(dāng)符合《私募投資基金登記備案辦法》第五十七條[3]和2號(hào)指引第二十八條[4]的規(guī)定，應(yīng)上傳的材料包括加蓋管理人公章的基金清算承諾函和歷次基金清算報(bào)告，清算報(bào)告應(yīng)當(dāng)包含基金財(cái)產(chǎn)分配情況并具有管理人、托管人或者投資者簽章。此外，應(yīng)提交的基金身份注銷的材料包括變更后的營業(yè)執(zhí)照或者國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)截圖等證明材料。

[3]《私募投資基金登記備案辦法》第五十七條 私募基金合同終止的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)按照基金合同約定，及時(shí)對(duì)私募基金進(jìn)行清算，自私募基金清算完成之日起 10 個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)報(bào)送清算報(bào)告等信息。一定期限內(nèi)無法完成清算的，還應(yīng)當(dāng)自清算開始之日起10 個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)報(bào)送清算承諾函、清算公告等信息。

私募基金在開始清算后不得再進(jìn)行募集，不得再以基金的名義和方式進(jìn)行投資。

[4]《私募投資基金備案指引第 2 號(hào)——私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金》第二十八條 私募股權(quán)基金存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算：

（一）存續(xù)期屆滿且不展期的；

（二）發(fā)生基金合同約定應(yīng)當(dāng)終止的情形的；

（三）經(jīng)投資者、私募基金管理人協(xié)商一致決定終止基金合同的；

（四）法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會(huì)和協(xié)會(huì)規(guī)定的其他情形。

私募股權(quán)基金完成清算，剩余基金財(cái)產(chǎn)可以以貨幣資金方式分配給投資者，或者經(jīng)投資者同意，以實(shí)物資產(chǎn)方式分配給投資者。

05

轉(zhuǎn)非基之后的禁止性行為

根據(jù)2號(hào)指引的規(guī)定，作為非基金形式存續(xù)的合伙企業(yè)不得再以基金形式繼續(xù)運(yùn)作，合伙企業(yè)的名稱和經(jīng)營范圍中不得保留“基金”或其他誤導(dǎo)性字樣，管理人不得擔(dān)任合伙企業(yè)的合伙人，合伙企業(yè)不得再次委托管理人管理和提請(qǐng)私募基金備案。

06

有待明確的問題

首先，2號(hào)指引并未明確轉(zhuǎn)非基適用的具體時(shí)點(diǎn)，即：僅適用于股權(quán)基金的退出期？還是適用于股權(quán)基金的整個(gè)生命周期？其次，2號(hào)指引亦未明確規(guī)定轉(zhuǎn)非基之前是否需對(duì)股權(quán)基金進(jìn)行清算。對(duì)于這兩個(gè)關(guān)鍵問題，我們致電中基協(xié)進(jìn)行了咨詢，中基協(xié)并未限定股權(quán)基金轉(zhuǎn)非基的可操作時(shí)點(diǎn)，換言之，股權(quán)基金可在其在中基協(xié)備案完成后的剩余生命周期中的任何時(shí)點(diǎn)轉(zhuǎn)為非基金合伙企業(yè)。不過，完成基金清算系股權(quán)基金轉(zhuǎn)非基的前提。中基協(xié)在電話中同時(shí)表示，中基協(xié)的相關(guān)系統(tǒng)中目前并未設(shè)置獨(dú)立的基金身份注銷（即轉(zhuǎn)非基）模塊，基金注銷需在基金清算模塊中辦理。在基金尚未完成清算之前，無法進(jìn)行轉(zhuǎn)非基操作。

結(jié)語

誠然，2號(hào)指引的“轉(zhuǎn)非基”新規(guī)，能夠在某些情況下或在一定程度上解決股權(quán)基金的“退出”問題，對(duì)于股權(quán)基金的投資者而言無疑是一項(xiàng)利好政策。不過，鑒于“轉(zhuǎn)非基”操作需股權(quán)基金的管理人和投資者一致同意，要做到這一點(diǎn)可能并不容易，尤其是在股權(quán)基金陷入“僵局”時(shí)。因此，我們期待中基協(xié)在后續(xù)能夠盡快出臺(tái)針對(duì)“轉(zhuǎn)非基”的操作細(xì)則，以便有意進(jìn)行該操作的股權(quán)基金的管理人和投資者們據(jù)此“和平分手”。

作者簡介

楊春寶律師

一級(jí)律師

大成（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

電郵：

chambers.yang@dentons.cn

北京大成（上海）律師事務(wù)所私募股權(quán)與投資基金專業(yè)組牽頭人、TMT行業(yè)組牽頭人，大成中國區(qū)科技文化休閑娛樂專業(yè)委員會(huì)副主任，上海涉外法律人才庫成員。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)學(xué)士（1992）、悉尼科技大學(xué)法學(xué)碩士（2001）、華東政法大學(xué)法律碩士（2001）。

楊律師執(zhí)業(yè)28年，長期從事私募基金、投融資、并購法律服務(wù)，涵蓋TMT、大金融、大健康、房地產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施、展覽業(yè)、制造業(yè)等行業(yè)。2004年起多次受到The Legal 500和Asia Law Profiles特別推薦或點(diǎn)評(píng)，2016年起連續(xù)入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業(yè)務(wù)優(yōu)秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 Global Awards“中國年度公司法專家”稱號(hào)；榮登首屆《中國知名企業(yè)法總推薦的優(yōu)秀律師&律所》推薦名錄；多次榮獲Lawyer Monthly及Finance Monthly“中國TMT律師大獎(jiǎng)"和“中國并購律師大獎(jiǎng)"等獎(jiǎng)項(xiàng)。具有上市公司獨(dú)立董事任職資格，系華東理工大學(xué)法學(xué)院兼職教授、復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師、華東政法大學(xué)兼職研究生導(dǎo)師、上海交通大學(xué)私募總裁班講師、上海市商務(wù)委跨國經(jīng)營人才培訓(xùn)班講師。出版《企業(yè)全程法律風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)務(wù)操作與案例評(píng)析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險(xiǎn)防控操作實(shí)務(wù)》等16本專著。楊律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)椋汗尽⑼顿Y并購和私募基金，資本市場，TMT，房地產(chǎn)和建筑工程，以及上述領(lǐng)域的爭議解決。

作者簡介

孫瑱律師

大成（上海）律師事務(wù)所合伙人

電郵：

sun.zhen@dentons.cn

孫律師在執(zhí)業(yè)前先后在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強(qiáng)企業(yè)擔(dān)任全球、亞太區(qū)或中國區(qū)總裁或副總裁執(zhí)行助理，積累了豐富的企業(yè)運(yùn)營管理經(jīng)驗(yàn)，并具備非常優(yōu)秀的中英文雙語溝通和協(xié)調(diào)能力。孫律師出版《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險(xiǎn)防控操作實(shí)務(wù)》并發(fā)表數(shù)十篇并購、基金、電商領(lǐng)域的文章。孫律師擅長領(lǐng)域?yàn)椋核侥脊蓹?quán)投資、企業(yè)并購、電商和勞動(dòng)法律事務(wù)。

作者簡介

李嘉欣

大成（上海）律師事務(wù)所律師助理

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)學(xué)士，曾參與多個(gè)母基金選擇基金管理人及成立子基金項(xiàng)目的盡職調(diào)查、基金投資標(biāo)的公司的盡職調(diào)查，以及基金募投管退相關(guān)的日常法律服務(wù)。

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