作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

醫藥體系最近幾年成為了國家監控的重點，就醫藥企業的自身問題而言，主要存在偷稅漏稅、醫療腐敗、商業秘密保護等問題，今天我們主要以商業秘密保護體系合規的視角對相關問題提出自己的見解。

法律意義上的商業秘密與一般意義上的商業機密并非是一樣的概念，構成商業秘密必須同時具備三個要件，一是秘密性，即該商業信息不為公眾所知悉，不為容易所獲取；二是保密性，即權利人已經采取了相應的保密措施；三是價值性，即該商業秘密能夠給權利人帶來經濟價值或競爭優勢。

據調研所了解的情況，醫藥企業的商業秘密大部以研發階段、生產環節所體現出來的技術信息為主，例如，研發階段的相關數據、中間體、藥物活性成分等的結構式及藥品配方，生產過程中的工藝流程、參數、設備條件圖、操作規程、特定設備型號的選取、具體操作步驟或步驟間的組合方式、關鍵零部件的形狀、結構、組合、公差等等，此外還會涉及到經營模式、銷售渠道、財務數據、招投標信息及營銷策略等經營類信息。

當前，導致醫藥企業之商業秘密被侵犯主要有以下幾個方面，一是人員流動帶走商業秘密，二是商業間諜竊取商業秘密，三是計算機網絡入侵獲取商業秘密，四是管理不善造成商業秘密泄露，五是發表學術論文泄露秘密，六是散發產品介紹泄露秘密，七是商業合作中，合作伙伴違規披露、使用商業秘密。就侵權方式來說，在醫藥行業，目前主要存在 “員工轉存技術信息”、“非法獲取型”、“披露型”、“跳槽泄密型”、“自立門戶型”、“內外勾結型”六種典型的侵犯商業秘密行為模式。

第一種是員工轉存技術信息的行為模式，以天津市人民檢察院第三分院辦理的趙某侵犯商業秘密罪一案為例，被告人趙某原系某疏浚技術裝備公司銷售部員工，在該公司工作期間，私自將大量公司文件存儲于移動硬盤內，并在離職后帶離公司，其中包括涉案技術信息及圖紙。經鑒定，該設計圖所記載的技術信息不為公眾所知悉。某疏浚技術裝備公司曾通過簽訂勞動合同、員工手冊、發送郵件、設置電腦開機提醒等多種方式對公司的商業秘密采取了保護措施，并且為該項目向國外某公司支付整體設計費。某疏浚技術裝備公司向公安機關報案后，被告人趙某被抓獲歸案，如實供述犯罪事實，自愿認罪認罰。

第二種是非法獲取型的行為模式。鑫富公司（現已更名為億帆鑫富藥業股份有限公司）是一家主要生產D-泛酸鈣的公司，公司發明所有的“微生物酶拆分制備D-泛解酸內酯及用于生產D-泛酸鈣與D-泛醇”技術獲得了2003年度國家技術發明二等獎。被告B公司為提高生產D-泛酸鈣的生產技術和能力，派公司保安部部長、被告姜某物色原告鑫富公司職工馬某，實施非法獲取原告鑫富公司生產技術和信息材料的行為。

第三種是以申請專利的方式對外披露商業秘密的行為模式。實踐中，商業秘密被他人以專利申請的方式對外公開和披露是比較常見的侵權形式，權利人在追究被訴行為人違約責任或侵權責任后，往往還會繼續爭奪“專利”的權屬。

2013年8月8日，天津青松華藥醫藥有限公司（下稱“青松公司”）與韓國東都物產株式會社簽署《技術轉移及保密、銷售協議》，約定東都物產所有的“氟氧頭孢鈉”制劑等產品的秘密技術信息許可給青松公司在中國境內生產相應產品（獨占實施權）。2018年6月4日，東都物產將“氟氧頭孢鈉”保密工藝所有權轉讓給青松公司。2013年11月16日，青松公司與華北制藥河北華民藥業有限責任公司（下稱“華民公司”）簽訂《委托加工生產協議》，約定青松公司委托華民公司使用涉案“氟氧頭孢鈉”保密工藝生產產品，華民公司對保密工藝承擔保密責任。

2014年8月，青松公司向華民公司提供“氟氧頭孢鈉”的保密工藝，2014年9月30日，華民公司向國家知識產權局提出申請號為ZL201410517486.6的“高純度氟氧頭孢鈉制備工藝”專利申請，于2016年9月28日被授予專利權。該項專利方案包括四個步驟：專利技術方案包括四個步驟：a、成酸反應；b、水洗、萃取、無菌過濾技術；c、溶析結晶；d、將c步所得物過濾，所得濾餅經洗滌、干燥、得氟氧頭孢鈉結晶。

第四種是跳槽泄密型的行為模式。“跳槽泄密型”指原單位員工在跳槽到與原單位生產或經營同類產品、從事同類業務的具有競爭關系的其他用人單位后，依據其在原單位掌握的商業秘密，在現單位開展相關業務。侵權行為主體一般與原單位簽署有競業禁止協議或保密協議。

張某某于2009年入職山西吉呈生物技術有限公司(以下簡稱"吉呈公司")，歷任該公司副總經理、生產部經理及工藝總工等職務，掌握公司專利產品羥丙甲纖維素空心硬殼膠囊(簡稱"植物膠囊")的詳細生產工藝流程及參數等技術秘密。期間，吉呈公司為防止技術秘密外泄，曾多次與被告人張某某簽訂《保密協議》。2013年，被告人張某某從吉呈公司辭職后，為牟取經濟利益，化名"李銀龍"受雇于山東赫爾希膠囊有限公司(簡稱"赫爾希公司")，使用吉呈公司的技術秘密，指導赫爾希公司生產出了和吉呈公司成分同一的植物膠囊，給吉呈公司造成了約402.63萬元損失(吉呈公司從2012年到2015年的產品研發費用)。

此外，山東赫爾希膠囊有限公司系山東赫達公司的子公司，于2014年3月份登記成立，開始對纖維素植物膠囊項目進行投資研發。張某某在向吉呈公司辭職前即與赫達公司有接觸。2015年11月吉呈公司人員參加在南京舉辦的"中國藥品交易博覽會"時發現山東赫爾希公司在展會上推出的產品與該公司生產的產品相同，隨后報案。

第五種是自立門戶型的行為模式。自立門戶型”指原單位員工利用自己掌握或通過不正當手段獲取的原單位商業秘密，違反保密義務自己開設與原單位業務相似或相同的公司。

張一（化名）系臺州邁得醫療工業設備股份有限公司(以下簡稱“邁得公司”)的員工，在邁得公司工作期間，與公司簽訂了保密協議，負責公司機器研究開發，利用工作上便利，秘密竊取了該公司“三通滴斗乳膠帽自動組裝機”的相關技術圖紙資料。離職后，成立福豐公司。從福豐公司成立至2013年10月31日，該公司以每臺20萬元左右的價格將生產的“三通滴斗乳膠帽自動組裝機”陸續銷售給湖南平安醫械科技有限公司、江西益康醫療器械集團有限公司等20多家企業，共計銷售40臺。經浙江武林資產評估有限公司評估，造成邁得公司損失達人民幣541萬元。

第六種是內外勾結型的行為模式。不同于上述行為模式，在“內外勾結型”犯罪模式中，存在與被侵權單位有競爭關系的另一方，以提供技術支持、物質獎勵、許諾職位等方式賄賂、利誘被侵權單位員工違規竊取、或違約披露被侵權單位的商業秘密。

福建省福抗藥業股份有限公司（以下簡稱福抗公司）為開展維生素E生產項目，向浙江新和成股份有限公司（以下簡稱新和成公司）員工俞科購買技術信息，俞科遂將其在工作期間接觸到的維生素E中間體——橙花叔醇生產技術信息以60萬元的價格出售給福抗公司。此后，俞科跳槽至福抗公司擔任副總經理，并將其從山東新和成公司私自拷貝的606車間技術資料以及從該公司車間主任梁百安處偷拷的603車間技術資料使用于福抗公司維生素E中間體的研發中。福建省海欣藥業股份有限公司（以下簡稱海欣公司）成立后，福抗公司的維生素E項目組轉移至海欣公司，俞科也跳槽至海欣公司擔任副總經理。海欣公司明知俞科和福抗公司的上述違法行為，仍然使用俞科設計的工藝流程圖、設備條件圖等進行工程設計，并使用涉案技術秘密生產了大量維生素E產品。新和成公司以福抗公司、海欣公司、俞科共同侵害其技術秘密為由訴至法院。

當前醫藥行業競爭加劇，競爭對手為了獲取商業秘密，可能會采取各種手段非法獲取商業秘密，商業伙伴借合作之名，可能會違約濫用技術秘密，公司高管、高級技術人員跳槽，或離職創業，可能會帶走了技術秘密，這在一定程度上都增大了商業秘密被侵犯的概率。然而，很多企業卻輕于管理，對商業秘密保護意識不強，對商業秘密的管理制度缺失，甚至公司缺少知識產權法務團隊，對商業秘密欠缺認識。因此，管理層常認為事前做好商業秘密體系合規建設是杞人憂天，僅當商業秘密被侵犯時，再考慮采用法律途徑來維權。

侵犯商業秘密案件本就存在維權難，侵權行為隱蔽，調查取證難度大的特點，其需先梳理秘點，明確商業秘密的內容，再明確商業秘密的權屬，再對商業信息進行秘密性分析，辨析秘點是否不為公眾所知悉，是否不為容易所獲取，其后作同一性分析，權利人所主張的秘點與被告所使用的技術信息/經營信息是否相同或實質相同。爾后，分析權利人是否采取了合理的保密措施，判斷權利人所主張的秘點是否具有價值性，最終判斷行為人之涉案行為是否具有正當性。總體來說，通過訴訟途徑救濟，程序繁瑣，維權成本，耗時長。司法實踐中，常見公司的核心商業信息被侵犯了，才四處找律師支招，才想起以侵犯商業秘密為訴由進行維權。但往往由于公司此前并未對涉訴的信息以商業秘密的形式進行保護，故在秘點梳理、公知性證明、保密性等關鍵要件上屢屢達不到法律要求，最終導致未能立案成功，即使案件走進了訴訟環節，也以敗北告終者居多。

為了降低企業商業秘密被侵犯的風險，我們建議醫藥企業對自身的商業秘密保護體系進行合規建設。以法律服務為主體，結合保密科學技術賦能，以法律+科技的方式實現深層次的商業秘密保護。企業要重視商業秘密保護，強化商業秘密保護的企業主體責任意識，完善內部管理制度，完善企業商業秘密保護管理的組織架構，建立自身的合規體系。同時，要加強員工培訓，加強員工的保密責任意識。此外，強化企業的法律服務隊伍，支持維權、敢于維權與善于維權。科技賦能也必不可少，利用先進的軟件技術降低商業秘密被侵犯的可能，讓敏感的商業秘密安全存儲、流通，讓一切使用、接觸、外泄信息的操作有跡可循，使得業務流與商密流能夠有效運作，實現防范他人侵犯商業秘密，保護企業核心競爭力的戰略目標。

具體來說，醫藥企業要將商業秘密保護體系建設放到企業戰略的重要位置，設立獨立的商業秘密保護組織機構，確定組織機構的職責、工作范圍及運行機制，制定公司商業秘密管理的制度及辦法，通過機制制度與組織保障實現人員流、物理流及信息流“三流環流”閉合。

在人員流上，對涉密人員進行識別與管理，對員工的入職、在職、離職進行風險管控，入職前背調，告知其不得使用前公司的商業秘密，簽訂保密協議、競業限制協議等；在職時，加強保密教育，通過發放員工保密手冊，開展保密講座、發放保密調查問卷進行考核等形式，提高員工對核心商業信息的保密意識；離職前，離職商密面談，增刪合同中的保密條款，重新簽訂保密合同，告知保密義務，回收相關權限，交接商密，對離職人員交回的電腦、移動存儲設備、專用工具等，在回收登記時應及時指令專業人員進行查驗，以確認是否存在刪改、清除、復制、格式化等不正常行為，以及對離職員工的流向進行跟蹤。

在物理流上，對辦公電腦、智能手機、紙質文檔、產品、移動存儲介質進行管理，對于存放商業秘密載體的房間上鎖、懸掛警示牌、貼警示標語，設置保密區域告示，設置授權模式，限制人員進入保密區域，設置信息系統權限，定期對IT終端、網絡進行管理安全保護，對商業秘密的載體（例如紙張、膠卷、膠片、磁帶、光盤、U盤、硬盤等）進行管理。

在信息流上，撰寫一套商業秘密清單，對商業秘密定密分級，確定商業秘密的保密期限，確定商業秘密接觸人員范圍，對需要使用計算機網絡系統或數據庫的相應人員，要做好權限分配，設置什么級別的人可以進入系統。對于特別的信息，規定什么級別的人可以接觸，什么級別的人可以查閱、復制，要有明確的權限劃分。根據公司情況，確定具體的歸檔流轉要求，規定員工不得出入非授權涉密區域，不得登陸未授權賬戶或系統，不得以不當方式獲取涉密資料、涉密物品，不得超范圍、超權限接觸涉密資料、涉密物品，不得擅自披露企業未公開的信息。

結語：醫藥企業處在資本密集型、技術密集型的高新行業，重要的商業信息往往與產品競爭優勢和商業利益密切聯系，商業秘密作為醫藥企業其中的無形資產，系醫藥企業的核心競爭力。商業秘密被侵犯或陷入商業秘密糾紛，將會導致企業競爭優勢喪失、市場占有率下降，影響企業發展，甚至會直接讓企業陷入倒閉的生存危機。因此，企業應盡早對商業秘密保護體系進行合規建設，有針對性地建立相關制度和管理指引，及時對相關創新成果進行保護。