作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

陳某從上家購買了帶有商標標識的配件，準備經過簡單組裝，拼接成品后對外出售，不料被他人舉報，公安在陳某的倉庫內查獲了上述已組裝完成的玩具。請問陳某之罪名應認定為假冒注冊商標罪，抑或銷售假冒注冊商標的商品罪？

辨別陳某構成何罪？問題的關鍵應聚焦于陳某對帶有商標的玩具配件進行組裝之行為，能否認定為“假冒行為”。《刑法》對假冒注冊商標罪的行為描述為“非法使用注冊商標”，描述行為的關鍵詞是“使用”，描述對象的關鍵詞是“商標”，而刑法第214條對銷售假冒注冊商標的商品罪的行為表述為“銷售明知是假冒注冊商標的商品”，描述行為的關鍵詞是“銷售”，描述對象的關鍵詞是“商品”。假冒注冊商標罪保護的對象是他人注冊商標專用權，而銷售假冒注冊商標的商品罪保護的對象是附著注冊商標的商品。

區分假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，可以理解為，如果被告人的制假活動包含對商標的生產、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經涉及到對商標的來源識別功能進行破壞，此時可以考慮以假冒注冊商標罪來認定。如果被告人的制假活動限于從上家那里購入已經帶有商標的組件，其并沒有前述針對商標實施混淆商品來源的行為，僅僅只是對組件進行裝配后對外銷售，那么該行為應該與破壞商標的來源識別功能行為相區別，實踐中可以作為是在上家已經破壞商標的來源識別功能后的獨立行為加以評價，除非被告人與上家存在事前通謀，否則應以銷售假冒注冊商標的商品罪予以認定。

簡言之，商標侵權的本質是對商品的來源造成混淆，“假冒”行為也應該要理解為造成商品混淆的實行行為。如果被告人的行為包含對商標的生產、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經對商標的來源識別功能造成破壞，此時才能以假冒注冊商標罪來認定。從商標混淆的過程來看，假冒注冊商標的行為是從無到有，即某個商品是無標商品或其他品牌的商品，正是被告人實施了“假冒行為”從而使大眾對該商品的來源產生混淆。換言之，假冒行為是使商標混淆從無到有，這種行為常見于刻印商標、粘貼商標等。而銷售假冒注冊商標的商品是假冒注冊商標的下游犯罪，上游假冒注冊商標是生產端，下游銷售假冒注冊商標是銷售端，當上游生產完侵權商品，下游將之推向市場。由此，銷售假冒注冊商標的商品的行為應當理解為，上游被告人已經將他人的注冊商標刻印、粘貼到商品上，在外觀上該商品已經是假冒商品，已經是足以混淆來源的商品，下游被告人僅是將商品進行銷售，或進行簡單的切割、分裝、組裝后銷售。單從基本釋義上看，“假冒”強調的是從無到有的產生過程，因此從行為程度上看，分裝、組裝行為不應歸入“假冒行為”的范疇。

回歸到上述案件，玩具配件是陳某向上家所購買的，該配件在購回前已印刷了他人的商標，陳某從上家處購買回配件后，并無實施任何印制、粘貼、刻印商標的行為，即使能認定其后續進行簡單的拼接、組裝行為亦并非為“使用商標”的行為，并非是假冒注冊商標罪中的“假冒”行為。因此，上述陳某一案不應定性為假冒注冊商標罪，而應認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，且基于扣押的玩具均未出售，在犯罪停止形態上屬于犯罪未遂。

有人問，罪名之爭在上述案件中是否真的那么重要？毋庸置疑，答案是肯定的。暫且不論罪名之爭會影響到量刑，在部分案件中，罪名的認定間接影響到犯罪嫌疑人是否構成犯罪。以上述陳某一案為例，基于該案應定性為銷售假冒注冊商標的商品罪，因商品尚未出售，屬于犯罪未遂。根據司法解釋的規定，銷售假冒注冊商標的商品未遂的，當涉案金額在15萬元以上，才構成銷售假冒注冊商標的商品罪。因此，假定陳某倉庫內的玩具尚不足15萬元，則其不應被認定構成犯罪。