葉東杭律師 廣東金橋百信律師事務所合伙人

近年來， 企業經營性犯罪頻發，司法機關對觸及紅線的企業，尤其是互聯網企業重拳出擊，采取的偵辦對策相對激烈，動輒對企業全員采取強制措施。 此前，我已在文章《 》《 》里，分享了一些我對此類案件的認識。

在這類案件中，“內部分工”的認定往往是司法機關和辯護律師都關注的問題。對前者來說，一方面，查清內部分工可以迅速掌握涉案企業上下成員的具體犯罪事實，有助于公訴指控的精確具體；另一方面，“罪刑相適應”原則要求司法機關給予各成員適當的量刑，避免畸輕或畸重，同時成員間形成合理的刑期梯次。對辯護律師而言，“內部分工”是常采用的辯護思路之一，用于爭取無罪或者罪輕的處理結果。

說起“內部分工”抗辯，我想到兩宗2023年承辦的刑事案件。

第一宗是網絡尋釁滋事案，嫌疑人作為傳媒公司股東，被指控縱容、默許公司內的編輯、寫手采寫政府負面新聞因而涉嫌犯罪。當其提出“編輯、采寫的管理并非其職責”時，公訴人認為：“即便在內部分工上，該嫌疑人無此職責，但作為公司股東，仍負有業務監管義務，其疏于履行義務導致危害后果，應認定犯罪?！?/p>

第二宗是組織未成年人進行違反治安管理活動案，嫌疑人是某夜場有償陪侍人員的領班，警方在一次行動中發現，有若干名未成年在該領班手下從事有償陪侍工作，繼而夜場所有人均被采取措施。領班認為“入職登記、人事管理有專人負責”，自己并無核查組員年齡的義務，而公訴人認為：“即便內部分工中，領班沒有審查年齡的義務，但因夜場系滋生案件的高危場所，即便只是領班也負有審查義務?！?br/>

我們辦案組內部討論這兩個案件時，一位同事提道：“公司內部有沒有規定義務不重要，重要的是公訴人、法官認為你有沒有義務?！?/strong>

真的是這樣嗎，內部分工已經無法阻擋犯罪指控的穿透嗎？我拋出問題：“如果有的能穿透，有的不能穿透，那么分別是出于何種情形呢？”

01

法律和司法解釋的規定

縱觀刑法總則，上文案例涉及到的有關團伙內部分工的條文主要有三條：

一是“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”（27條）；

二是“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”（13條）；

三是“明知自己的行為會發生危害社會結果的，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”（14條）。

除《刑法》外，兩高頒布的《解釋》《意見》對處于犯罪團伙內部邊緣地位的人員的處理，也有更加具體細化的規定。相關規定主要是針對團伙犯罪多發的罪名，如組織賣淫犯罪、賭博犯罪、偷越國邊境犯罪、破壞森林資源犯罪、非法采礦犯罪、組織領導傳銷犯罪等，具體規定如下：

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》：第四條第二款在具有營業執照的會所、洗浴中心等經營場所擔任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務性、勞務性工作，僅領取正常薪酬，且無前款所列協助組織賣淫行為的，不認定為協助組織賣淫罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》：七、關于寬嚴相濟刑事政策的把握：對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責任，可由公安機關依法給予治安管理處罰。對設置游戲機，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家移民管理局印發《關于依法懲治妨害國（邊）境管理違法犯罪的意見》的通知：23. 對受雇傭或者被利用從事信息登記、材料遞交等輔助性工作人員，未直接實施妨害國（邊）境管理行為的，一般不追究刑事責任，可以由公安機關、移民管理機構依法作出行政處罰或者其他處理。

最高人民法院關于審理破壞森林資源刑事案件適用法律若干問題的解釋：第十五條 對于受雇傭為破壞森林資源犯罪提供勞務的人員，除參與利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因破壞森林資源受過處罰的除外。

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋：第十一條 對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務的人員，除參與利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰的除外。

最高人民法院,最高人民檢察院,公安部關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見：二、 關于傳銷活動有關人員的認定和處理問題。以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般不予追究刑事責任。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》的通知：為追討合法債務或者因婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使，沒有造成嚴重后果的，一般不作為犯罪處理，但經有關部門批評制止或者處理處罰后仍繼續實施的除外。

02

司法實踐中的認定

上文我們介紹了有關規定，從紙面規定來看，不難看出司法機關基于罪刑適應，對非核心人員傾向“厘清分工、從寬處理”。

然而，實際的案件事實遠比條文復雜，對“非核心人員”的認定往往也充滿爭議——比如何者為核心員工，何者為非核心員工，比如未形成相對穩定的分工秩序如何認定等等。內部分工究竟能否作為無罪、輕罪的辯護理由，答案離不開對過往案例的回顧和研究。

針對某一實務問題的探索，應當是對法學原理、法律體系和司法運行現象的綜合研究，而非是對某一檢察官或法官辦案風格的研究。 對于“內部分工”問題的討論，如果僅止步于“公訴人、法官認為有責便有責”，那么辦案水平永遠無法獲得進步。

經過檢索與整理過往涉團伙犯罪案件，其中，司法機關因嫌疑人系非核心人員而作出無罪處理的，主要分為兩類。

第一類，司法機關認為犯罪嫌疑人不具有犯罪故意，不構成犯罪。一般在此類案件中，司法機關未搜集足以證明嫌疑人明知公司實施犯罪的證據，不能推斷嫌疑人與公司具有犯意聯絡、共謀犯罪的情形，因此作出無罪處理。

譬如王某某詐騙案，司法機關查明犯罪嫌疑人王某某在微信投票網絡詐騙活動中擔任外拍員，報酬為100元/天，外加提成，其受委托對沿街商鋪進行拍照工作，將商家圖片上傳公司，獲得工資報酬2580元。該案中，辦案機關認為其雖然客觀上對公司實施詐騙有幫助行為，但對照片用途以及公司內部通過后臺調整票數等隱瞞事實、虛構真相的行為均不知情，工資報酬，在當地屬于合理工資標準。因此，司法機關認為王某某主觀上無非法占有目的，亦無詐騙的主觀故意，不符合犯罪構成要件，依法作出不起訴處理。（吉水檢刑不訴〔2022〕43號）

譬如蘇某某非法采礦案，犯罪嫌疑人蘇某某是涉嫌非法采礦犯罪公司的法定代表人，但未有證據證明其對所在公司違規銷售風化砂的事實系知情的，因此不構成犯罪。（蒙檢一部刑不訴〔2021〕13號）

第二類，雖認為犯罪嫌疑人具有故意，但根據司法解釋或者辦案機關認為情節顯著輕微，不構成犯罪。

譬如王某某涉嫌騙取出口退稅案，司法機關查明王某某在騙取出口退稅共同犯罪中作為出納員，在銀行轉賬過程中已發現明顯異常，在沒有得到合理解釋的情況下持續為公司轉賬2年多，轉賬數額高達人民幣2億余元，客觀上對公司騙取國家退稅起到了一定幫助作用。但王某某奉命轉賬，屬被動行為，現有證據不能證明被不起訴人主觀上有購買美元、騙取出口退稅的直接故意。騙取出口退稅的關鍵環節即簽訂虛假買賣合同、虛開增值稅專用發票，被不起訴人均沒有參與。被不起訴人在公司騙取出口退稅的過程中參與的程度較淺、參與的范圍較小，發揮的作用較小，雖間接幫助了公司騙取出口退稅，但情節顯著輕微、危害不大，不構成犯罪，因此司法機關依法對其作出不起訴決定。（七檢三部刑不訴〔2020〕3號）

譬如黃某某濫伐林木案，司法機關查明黃某某在濫伐林木共同犯罪中接受委托采伐國家公益林，因其對唐某某、李某某二人沒有辦理林木采伐許可證并不知情，檢察院認為其行為，情節顯著輕微、危害不大，不構成犯罪，因此依法作出不起訴決定。（萬檢刑不訴〔2022〕Z1號）

譬如陳某尋釁滋事案，司法機關查明陳某作為以孫某為首的非法放貸、暴力討債團伙中的一員，有隨同孫某等人去受害人家中實施討債行為，但是在討債的過程中未對受害人實施毆打，辱罵等違法行為，在整個犯罪過程中，陳某主要負責開車，聽從孫某的指示接送受害人，其所起的作用較小，司法機關依法作出不起訴決定。（不起訴文書號：昭檢一部刑不訴〔2021〕15號）

當然，“內部分工”并不是逃過刑責追究的靈丹妙藥，司法實踐中，仍有大量企業非核心人員被指控、定罪，此類嫌疑人、被告人多數被認定為從犯。

譬如黃海洋等非法吸收公眾存款案，審理法院認為，主犯高某逃匿，被告人方瀾為公司股東，受公司實際控制人指派協助其歸集資金，未參與吸收資金業務模式的設計及日常管理，法院認定其在共同犯罪中起次要作用，認定為從犯。

譬如馬均學、王力、北京一城一家裝飾工程有限責任公司等拒不支付勞動報酬案，審理法院認為，被告人馬某學系公司股東，案發時馬某學已經退出公司管理，未參加股東會。法院認為馬某學作為股東依法享有對公司管理、決策或者代表公司進行民事活動的權利，同時也應依法承擔相應的法律責任。被告人馬某學在實施合同詐騙中所起作用較小，罪責較輕。

譬如申銘偉、劉明侵犯公民個人信息案，審理法院認為，被告人劉明為公司股東，未加入涉嫌犯罪的群聊，但其個人賬戶接受了分得利益，其即負有必要的審查義務，以辨別確認是否是真實合法的廣告，劉明在本案中的作用屬輔助作用，系從犯。

譬如王濤、孫成偉詐騙案，審理法院認為被告人曹晨晨、朱曉辰系公司人事部門負責人，但法院認為在概括故意的范圍內按照主客觀統一的原則，可以認定其對此次犯罪具有概括的犯罪故意。成立犯罪不要求行為人認識到行為的違法性，行為人有違法性認識的可能性就具備了責任要素，同時其對實施該行為是否構罪的違法性認識錯誤也不阻礙其犯罪構成。

03

規律總結

行文至此，我們可以初步得出這樣的結論：內部分工確實可以成為無罪、罪輕的辯護理由，并在審判中被法庭采納，但在具體司法實踐中，有著以下規律：

第一，崗位的職級高低，分工情況，以及對犯罪行為的幫助程度，影響情節認定和量刑適用。比如，法定代表人、高管、核心業務部門負責人在被指控犯罪時，以不知情、不在職責范圍內為理由開脫難度很大。股東、投資人即便確實不知情，也負有合規經營企業、審查企業經營行為的義務，除非確有證據證明未獲得不當利益，否則也難以脫罪。而財務人員、客服等與犯罪事實有一定關聯的業務人員，若業務內容有可能對犯罪知情，則構成犯罪，除非情節顯著輕微；若確因分工沒有知情可能性，且其業務行為對整體犯罪的促進作用較小，則可不認為是犯罪。司機、保潔、廚師等服務人員，除非有證據證明積極參與犯罪通謀，否則一般不構成犯罪。

第二，業務行為是否系某罪的構成要件，或可否獨立評價為犯罪，也是重要考量依據。如果犯罪團伙內部分工明確，工作內容截然不同，部分成員的業務行為從整體行為獨立來看并不構成犯罪的，一般認定為從犯。直接實施犯罪構成要件行為的團伙成員一般認定為主犯。除非團伙人數、層級繁多，出于合理的整體良性梯度考量，可以給予從犯認定；沒有實施犯罪構成要件行為，但其業務行為對犯罪有一定貢獻的，綜合全案情況進行具體分析，給予貢獻度大小、違法性認識可能的高低、違法所得情況作出定性。

第三，收益的高低、方式與正常業務相比是否異常，也應當被考量。收益的高低、方式常常是推斷違法認識可能的重要標準。實踐中存在這種情況，行為人對團伙實施犯罪的意圖并不知情，基于模糊認知便為犯罪團伙提供場地、資助、服務，并收取相關費用，對此類行為人進行定性時，應當考量資費收取的數額、方式是否存在異常，對于“模糊認知”是否作“明知、應知”的認定，應基于大眾一般認知做出判斷。

（本文完）

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所 合伙人律師

葉東杭律師系廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務部副秘書長，高校法學院證據法學課程校外導師。 從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、性犯罪辯護，曾在經辦的多個案件中取得不起訴無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。