作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

在辦理案件過程中，很多被告人會向律師反映被害人所主張的秘點盡管是做了非公知性鑒定，但該秘點是被害人自己所杜撰的，在載體上根本無法提煉出該秘點，因秘點是被害人胡編亂造的，所以在技術查新時，當然是“前所未有”。對于被告人提出的辯解，我們該如何看待呢？

沒有一個載體能夠體現當中的任何一個秘點？秘密點與載體的對應性是審查的核心，需要審查秘密點中的技術特征與載體當中所體現的技術特征是否相一致，但在辦理案件時，我們需要注意，秘點與載體的關系，有可能是一個秘點對應一份載體、一個秘點對應多份載體或一份載體中含有多個秘點，故有些秘點，尤其是技術方案類的，很多時候是需要從多份秘點當中梳理、歸納而來的。由此，我們在審查秘點與載體的對應性時，需要面面俱到，十分全面，同時在會見當事人時，也需向其告知可能存在的各種情形。根據我們給出的提示，當事人作為該領域的技術人員，從其專業角度出發，經過思索后，亦能判斷案件是否存在一對多（即一個秘點來源于多份載體）等情形，從而能為我們節約時間，及時地調整辯護方向。

為何會有較多的被告人提出秘點不真實的辯解？鑒定機構是否需審查秘點與載體的同一性，目前并無強制性規定。根據中國知識產權研究會發布《商業秘密鑒定規范》的規定“鑒定人做出鑒定意見所依據的材料，可以包括但不限于：權利人提供的與秘密點相關的秘密點說明或載體等支撐材料，包括圖紙、代碼、操作手冊、實驗記錄、設備、合同、發票、提貨單、報關單、電子數據等。”及“鑒定機構應遵循《知識產權鑒定管理規范》中相應要求對鑒定事項審核，商業秘密鑒定實施，主要圍繞委托人提供的秘密點是否不為公眾所知悉進行鑒定，或對鑒定中的相應信息與委托人提供的秘密點是否具有同一性進行鑒定。”由此可見，秘點所對應的載體并非被害人必須提交的材料，秘點與載體是否具有同一性也非必經的審查程序，故鑒定機構可直接分析秘點，并給出是否構成非公知性的結論。在筆者所接觸過的非公知性報告中，亦未見過有“秘點與載體具有同一性”的論述。在收到非公知性鑒定報告后，關于秘點與載體是否具有同一性的問題仍然交由公安機關、檢察院、法院去解決，而當前辦案人員的教育背景能否解決此問題是值得商榷的。

上述問題實際關乎的是秘點與載體的對應性，更進一步來說，也有可能涉及到對商業秘密載體的鑒真。證據的三性，分別是關聯性、合法性與真實性，秘點是否出自于商業秘密載體，質疑的是證據的關聯性，對載體的鑒真，質疑的是證據的合法性與真實性。當前，基于法官、檢察官與律師絕大是文科出身，對技術的問題是摸不著頭腦的，如果不是被告人看了卷宗，看了鑒定報告后，提出上述異議，估計我們的法律人士也是難以發現其中的“奧秘”。因此，要查證被告人所提出的異議是否有理，還得借用“外腦”，請教專業人士，很多時候需要巧用鑒定機構的力量。但由于出現秘點與商業秘密載體不同一的情形，又是因鑒定機構沒有認真去審查載體與商業秘密載體的對應性而導致的。因此，我們所說的借用“外腦”，實則是申請重新鑒定，或者是辯護律師截取卷宗中關于鑒定的部分材料，自行委托鑒定機構鑒定，嘗試以其他鑒定機構及鑒定人來鑒定，用專業意見擊敗專業意見。

涉嫌侵犯商業秘密，如何對載體“鑒真”？