一、案件基本情況

2023年2月12日，A省B市大學生翟某某通過招嫖卡片聯(lián)系到賣淫女王某某，談好400元的性服務價格后，約定了性交易的地點。翟某某到達交易地點與王某某見面后，嫌王某某與照片上的不一樣，主動放棄了與王某某發(fā)生性關系，給了王某某100元后打發(fā)其走人。

2023年2月13日，C縣公安局認為翟某某構(gòu)成嫖娼，情節(jié)較輕，對翟某某處以行政拘留五日的處罰。

二、行政復議情況

翟某某不服，向C縣人民政府提起行政復議。他認為，處罰決定認定事實不清，他沒有與王某某發(fā)生性關系且公安機關程序違法。

C縣人民政府認為，本案中，申請人翟先生與賣淫女談妥交易價格、交易地點，并且已經(jīng)著手實施，已構(gòu)成賣淫嫖娼行為；因其未實際發(fā)生關系，應當從輕處罰。被申請人根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第66條規(guī)定，結(jié)合《公安部關于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》，對翟先生處以行政拘留五日的處罰，認定事實清楚，證據(jù)充足，適用法律正確，處罰適當，依法應予維持。申請人的理由于法無據(jù)，證據(jù)不足，不予支持。作出決定維持被申請人C縣公安局作出的行政處罰決定書。

三、相關規(guī)定

1.《中華人民共和國治安管理處罰法》

第六十六條第一款 賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

2.《公安部關于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》（2003年）（以下簡稱《批復》）

賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物，并且已經(jīng)著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應當從輕處罰。

3.《公安機關執(zhí)行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）

二、關于未達目的違反治安管理行為的法律責任問題

行為人為實施違反治安管理行為準備工具、制造條件的，不予處罰。（違法行為預備）

行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應當減輕處罰。（違法行為中止）

行為人已經(jīng)著手實施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應當從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。（違法行為未遂）

四、《批復》規(guī)定，對尚未發(fā)生性關系的賣淫嫖娼進行處罰，必須滿足四個條件

《批復》中所指“尚未發(fā)生性關系的賣淫嫖娼行為”，如果要進行處理，必須同時滿足以下四個條件：

（一）賣淫女、嫖客主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致

賣淫女有通過出賣肉體換取錢財?shù)南敕ǎ慰陀型ㄟ^支付錢財購買性服務的想法，賣淫女、嫖客雙方就即將進行的賣淫嫖娼行為達成合意。

（二）已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物

賣淫女、嫖客已經(jīng)談好雙方進行性服務的具體價格也即嫖資，或者雙方已經(jīng)支付談好的嫖資。

（三）已經(jīng)著手實施

賣淫女、嫖客在談好嫖資后，準備進行賣淫嫖娼行為。實踐中常見的著手實施行為有賣淫女、嫖客前往約定的性交易地點；嫖客開始篩選賣淫女；賣淫女、嫖客脫衣服準備進行性交易；賣淫女為嫖客進行胸推、手淫、口淫等服務。

（四）由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關系的

賣淫女、嫖客準備發(fā)生性關系時，由于客觀原因，雙方未能發(fā)生性關系。實踐中常見情況是準備發(fā)生性關系時被警察查獲。

五、大學生主動放棄嫖娼，應不予處罰

（一）公安機關、行政復議機關認為翟某某構(gòu)成嫖娼，且處罰符合規(guī)定

C縣公安局的行政處罰決定和的C縣人民政府的行政復議決定書可以看出，公安機關和行政復議機關均認為，嫖客翟某某已經(jīng)與賣淫女王某某談好地交易點、交易價格且已經(jīng)著手實施，只是未發(fā)生性關系。根據(jù)《批復》的規(guī)定，翟某某的行為構(gòu)成嫖娼，應從輕處罰。

（二）翟某莫與王某某主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，雙方談好了嫖資和交易地點，并著手實施

該案中，嫖客翟某某有嫖娼的想法，賣淫女王某某有賣淫的想法，二人已經(jīng)談好嫖娼價格，并約定好了嫖娼的具體地點，翟某莫與王某某就賣淫嫖娼行為主觀上已經(jīng)達成一致；嫖客翟某某通過招嫖卡片聯(lián)系賣淫女王某某，雙方談好嫖資為400元，并約定好了賣淫嫖娼的交易地點；嫖客翟某某、賣淫女王某某按照約定一起到達交易地點，已經(jīng)著手實施。

（三）翟某某主動放棄嫖娼，不符合《批復》規(guī)定的處罰條件

嫖客翟某某、賣淫女王某某按照約定一起到達交易地點，翟某某發(fā)現(xiàn)王某某面貌丑陋，與照片上的不一致，主動放棄了嫖娼行為。雖然賣淫女王某某丑陋，但嫖客翟某莫依然可以繼續(xù)實施嫖娼行為。嫖客翟某某并非由于本人意志以外的原因而未發(fā)生性關系，而是在主觀上主動放棄了嫖娼行為，從而未與賣淫女王某某發(fā)生性關系。翟某某的行為構(gòu)成嫖娼，但自己主動放棄了嫖娼，翟某某的嫖娼行為不符合《批復》中規(guī)定的條件：“由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關系的”，故對翟某某不能按照該批復進行處罰。

（四）翟某某嫖娼無損害后果，構(gòu)成違法行為中止；應適用《解釋（二）》，對翟某某不予處罰

賣淫嫖娼危害的社會管理秩序，并無實際的受害人，故無損害后果發(fā)生。根據(jù)《解釋（二）》二、關于未達目的違反治安管理行為的法律責任問題：行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應當減輕處罰。翟某某自動放棄實施嫖娼行為未與賣淫女王某某發(fā)生性關系，且翟某某與王某某的賣淫嫖娼行為并無實際的損害后果，構(gòu)成違法行為中止，對翟某某應不予處罰。

綜上所述，個人認為，公安機關應認定翟某某構(gòu)成嫖娼，同時作出不予處罰的決定。公安機關對翟某某作出行政拘留五日的決定是不適當?shù)?，行政復議機關作出的維持決定亦不適當。