納稅人報記者 弓盛舟

刑事案件中證據被稱為案件的魂；證據的有效無效認定、界定被視為是法律的脈；司法實踐中，程序正義是法律的根。為此，《刑事訴訟法》對證據認定有專門的規定條款，尤其對涉境外的證據亦作了認定、認證的程序規定，為司法實踐提供了法理依據和規范。

近期，上海市浦東新區人民法院一份《刑事判決書》[（2023）滬0115刑初2417號]中出現的證據認定，境外證據認證程序缺失的問題，引發法學界熱議。

《最高院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》

記者梳理發現，該《刑事判決書》案涉權利人共5人，其中境外2人。被告人徐某某分別為涉姬某基金代持案、杜某翹兌換港幣案、李某紅兌換人民幣案、任某兌換人民幣案、蔡某楠兌換美金案及偽造金融票證案；證人2人，皆為境外人士；關聯人10人，境外4人；關聯公司3家（含交易所），皆為境外公司。案涉總額2000萬余元（以人民幣計）。

《刑事判決書》判決被告人徐某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣四十萬元；犯偽造金融票證罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；決定執行有期徒刑十四年九個月，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣四十五萬元。因被告人徐某某案發時在香港花旗銀行從業，本案關聯人重點為境外人員。記者發現，從檢察機關的指控，到裁判機關的證據認定，均未履行《刑事訴訟法》規定的境外關聯人和關聯企業證據認證程序。

針對檢察機關對被告人徐某某的指控，多位知名法學專家曾聯名出具《法律論證意見書》，其中包括中國人民大學杰出學者特聘教授、博士生導師，最高人民法院案例指導工作專家委員會委員謝望原；清華大學法學院教授、博士生導師，長江學者，最高人民檢察院專家咨詢委員、最高人民檢察院公訴廳業務咨詢專家、最高人民檢察院案例指導工作專家委員會委員張明楷；中國人民大學法學院教授、博士生導師，洪堡學者，中國人民大學刑事法律科學研究中心中德刑法學研究所所長馮軍等七位專家。

參加徐某某案論證的部分法學專家名單（受訪者提供）

七位法學專家一致認為，徐某某詐騙案大部分的行為及結果都發生在境外，大部分的被害人、證人屬于境外的居民，偵查機關在偵查中存在跨境取證的障礙，導致本案的很多關鍵性證據未搜集到，或者搜集到的證據不符合法定的證據形式，不能作為定案根據，這直接導致本案事實不清、證據不足。

法學專家強調，不能因為跨境這一客觀原因的存在，就放寬刑事證明標準，本案定罪量刑依然要堅持以《刑事訴訟法》第55條所規定的“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供”、“定罪量刑的事實都有證據證明”、“據以定案的證據均經法定程序查證屬實”、“綜合全案證據對所認定事實已排除合理懷疑”的證明標準。應當看到，如果本案中所謂的幾名被害人以現有證據去法院提起民事訴訟，法院顯然不會支持他們的訴請，因為現有證據所反映出的事實不清，且證據鏈斷裂、境外證據未經認證不具有作為民事證據的資格等。“一個連民事訴訟都不支持的案件，何以能以犯罪處理呢？”專家們感嘆道。

七位法學專家的部分意見（受訪者提供）

據記者考證，以本案中關鍵人成某鈞為例，成某鈞系香港居民，其本人未到大陸接受偵查機關的詢問，只是向公安機關郵寄提供了相關材料，因沒有經過相關認證程序，無法證明該材料確系成某鈞本人提交，亦無法確定其真偽性，該材料依法不能作為定案根據使用。據悉，提交境外證據有效性的形式要件，路徑有兩：一、成某鈞本人入境到偵查機關接受詢問，偵查機關對其當面制作詢問筆錄，并依法提交相關材料（該材料需要經當地公證機構認證，并經中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室認證）；二、偵查機關通過區際司法協助的途徑，指派工作人員到香港對成某鈞當面進行詢問，制作詢問筆錄，并依法提取相關材料。需要特別注意的是，通過第二種途徑取得的相關筆錄及材料，同樣需要經過中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室的認證，才能確保制作筆錄及接收相關材料來源的真實性，方可作為定案的證據使用。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱：解釋）第四百零五條有明確規定：“對來自境外的證據材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。”

該《解釋》同時強調，“當事人及其辯護人、訴訟代理人提供自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。”

記者還發現，本案中的“詐騙”模式比較特殊，幾位被害人都不是自己轉款給被告人徐某某，而是通過第三人轉款，而第三人轉款時又未明確告知徐某某是替被害人所轉的款項。這就產生了另外兩個問題：被害人財產受損失的權利基礎來源在哪里？被害人財產受損失體現在何處？我們都知道，詐騙罪是涉財產法益的犯罪，財產權利的正當性是刑法對被害人財產予以保護的基礎，如果被害人的財產權利來源不明，那么該權利是否能上升到刑法的保護層面，值得商榷。

編輯 楊喜慶 吳江波

來源：納稅人報頭條號-每日新聞