游濤，youtaojudge(微信）

引言：

在上期《非法吸收公眾存款罪辯護(hù)指南（三）》（2024年5月28日）文章中介紹了“非法吸收公眾存款罪的不特定對象和出罪是由”的內(nèi)容。

本期將介紹“非法吸收公眾存款罪的公眾性要件”。（下期將就“非法吸收公眾存款罪的利誘性要件”進(jìn)行介紹，敬請期待）。

第二章 非法吸收公眾存款罪辯點十篇

第六篇 ：非法吸收公眾存款罪的公眾性要件

一、辯護(hù)要點

“公眾”二字不僅要求符合宣傳形式的公眾性，還要符合吸資目標(biāo)人群的公眾性、吸資目標(biāo)人群的規(guī)模等因素。

二、辯點簡析

法律條文對“公眾性”的要求中包含了宣傳形式的公眾性和吸資對象的公眾性的要求，但是這種要求含混于條文中而難以區(qū)分。這種含混性導(dǎo)致的一個問題是只要認(rèn)定行為構(gòu)成某個方面的公眾性，即以該罪加以定性。為了避免這種情況，辯護(hù)人在辯護(hù)過程中可以將其區(qū)分開來，主張只有同時滿足上述兩種“公眾性”，且吸資對象的數(shù)量達(dá)到一定規(guī)模時才可以以該罪加以評價。

三、辯點詳細(xì)分析

（一）從吸資目標(biāo)人群為特定人群的角度，否定吸資對象的公眾性

關(guān)于“公眾性”，一種觀點為不特定且多數(shù)說。這種觀點認(rèn)為所謂“公眾存款”，就是說存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的，如僅限本單位的人員等，不能認(rèn)為是公眾存款。[1]另一種觀點持不特定或多數(shù)說。觀點認(rèn)為“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人，對于非法吸收某一單位內(nèi)部成員的存款的行為，應(yīng)通過考察單位成員的數(shù)量、吸收方法等因素，判斷是否面向多數(shù)人或者不特定人吸收存款。[2]

筆者認(rèn)為，從刑辯的角度出發(fā)，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)持不特定且多數(shù)說的觀點，即吸收的目標(biāo)人群的范圍既是不特定的，又是人數(shù)眾多的。但是首先需要明確一個問題，即“公眾”的判斷要點究竟是接觸到信息的人員還是吸資的目標(biāo)人員。在這里我們需要區(qū)分“能接觸到宣傳信息的人群”“宣傳所針對的人群（即吸資的目標(biāo)人群）”和“實際被吸收資金的人群”。對于第三個概念是判定吸存行為嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)而非判斷“公眾性”的標(biāo)準(zhǔn)，本文將不予討論。而對于前兩個概念，法律條文中都有所包含。《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的……只有當(dāng)這些行為符合第一條第一款規(guī)定的非法性要件，就構(gòu)成該罪。而不管是房產(chǎn)銷售還是轉(zhuǎn)讓林權(quán)等行為，其宣傳所覆蓋到的人群和吸資的目標(biāo)人群都是不特定的，這些情形不僅滿足了“接觸到宣傳信息的人群”的公眾性，還滿足了“宣傳所針對的目標(biāo)人群”的公眾性。

但在實際情況中，會出現(xiàn)這兩種“公眾性”無法同時滿足的情況。如能接觸到集資信息的人很多，但是吸資者在發(fā)布信息時限制了吸資對象，導(dǎo)致目標(biāo)人群實際上被限定在了特定對象上，這種情況實際上并不足以沖擊金融秩序。正如向企業(yè)內(nèi)部吸收存款的情形，該情形本不構(gòu)成本罪，只有當(dāng)吸資對象擴(kuò)散到企業(yè)外部時才能構(gòu)成該罪。如本文案例“田某某非法吸收公眾存款案”中，被告人向公司內(nèi)部員工吸收資金五百多萬元，同時又吸收了企業(yè)內(nèi)部員工的外部親友（30多戶）共計一百多萬元。法院認(rèn)為，被告人向公司內(nèi)部員工吸收資金的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因其不屬于針對社會不特定公眾。而對于員工外部親友的一百多萬元則認(rèn)定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。原因是單位內(nèi)部成員屬于“特定對象”。但是從另一方面來看，當(dāng)吸資者明確宣告吸資對象僅面向單位內(nèi)部成員時，這種宣告是向社會公眾作出的還是只向企業(yè)內(nèi)部宣傳并沒有任何實質(zhì)性區(qū)別。辯護(hù)人在辯護(hù)時，可以主張在考察“公眾性”時，不僅應(yīng)考慮宣傳范圍和宣傳方式的公眾性，還應(yīng)考慮吸資的目標(biāo)人員的公眾性。

（二）從吸資的目標(biāo)人群范圍過窄的角度，否定吸資對象的公眾性

現(xiàn)實中還存在一種可能，即雖然吸資的目標(biāo)人群具有公眾性，但是該人群的量級明顯過小，這時候不宜認(rèn)定為存在擾亂金融秩序的可能，不能認(rèn)定為屬于刑法調(diào)整的范圍。只有吸資所針對的目標(biāo)人群的數(shù)量需要達(dá)到一定的量級才可以被認(rèn)定為構(gòu)成本罪。比如，其宣傳中所針對的目標(biāo)人群是“全市所有60歲以上的人”和“全市所有120歲以上的人”在本質(zhì)上并無任何區(qū)別，都屬于“公眾”的范疇。但是第二種所提到的這種情況顯然對應(yīng)的人口基數(shù)太少，并無達(dá)到擾亂金融秩序的可能。從另一方面來講，將對象限制得過窄本身實際上已經(jīng)是面向特定主體了，這種“蘿卜崗”表面上是向社會不特定對象吸收資金，但實際上其吸收的對象有可能十分“特定”。如吸收的目標(biāo)對象是“所有當(dāng)過美國總統(tǒng)的黑人”，這從邏輯上來講與向特定對象吸收資金并無任何區(qū)別。

但是辯護(hù)人在使用該辯護(hù)思路時應(yīng)該注意，這種對吸資目標(biāo)人群的限制應(yīng)當(dāng)是一種高度的限制，一些低程度的限制很難抹消吸資對象的公眾性。如在本文案例“韓某某非法吸收公眾存款案”中，雖然被告人將宣傳的對象進(jìn)行了一定的限定，“由業(yè)務(wù)員在公司周邊向過往的中老年人發(fā)放宣傳單”，但是仍然被法院以非法吸收公眾存款罪定罪，原因在于被告人的這種限制屬于低程度的限制，辯護(hù)人在辯護(hù)時應(yīng)加以辨別。

（三）從吸資者對吸資范圍的擴(kuò)散不具有主觀故意的角度，否認(rèn)吸資對象的“公眾性”

法律對吸資范圍向不特定對象擴(kuò)散的情況作出了明確的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中第三條規(guī)定，下列情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。在本文案例“吳某某非法吸收公眾存款(宣告無罪)案”中，法院認(rèn)為，從借款對象上看，吳某某的借款對象絕大部分與其有特定的社會關(guān)系基礎(chǔ)，范圍相對固定、封閉，不具有開放性，并非隨機(jī)選擇或者隨時可能變化的不特定對象，雖然查明的出資中確有部分資金并非親友自有而系轉(zhuǎn)借而來的情況，但現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定吳某某系明知親友向他人吸收資金而予以放任。可見，吸資對象與吸資人是否具有相對緊密的社會關(guān)系，以及吸資者對吸資范圍的擴(kuò)散是否明知是法院判斷“公眾性”的重要考量因素。在最高法的典型案例中對該問題作出了解釋，法院認(rèn)為，“向社會不特定對象吸收存款的形式通常有兩種情形：（1）公開張貼告示、通知等招攬存款；（2）發(fā)動親友到處游說，廣泛動員他人存款。而對于在企業(yè)內(nèi)部的入股、集資行為，由于其對象為特定少數(shù)個人或單位內(nèi)部成員，不屬‘公眾’。”[3]可見，對吸資范圍的擴(kuò)大沒有主觀故意的情形不應(yīng)被認(rèn)定為具有公眾性。

所以，從辯護(hù)的角度出發(fā)，辯護(hù)人可以通過主張吸資者對吸資范圍擴(kuò)散的事實沒有故意或明知來否認(rèn)其吸資對象的公眾性。

四、案例分享

案例一：田某某非法吸收公眾存款案

【案件事實】1995年5月5日，由安陽縣建設(shè)銀行工會申請，安陽縣建苑物資貿(mào)易中心注冊成立。在1996年1月至1999年2月期間，安陽縣建苑物資貿(mào)易中心未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以月息2分，半年結(jié)算的方式，向安陽縣建行內(nèi)部職工和社會人員共144戶非法吸收公眾存款。經(jīng)審計，非法吸收公眾存款金額累計6343938.50元，其中5208834.50元系內(nèi)部職工集資，另有1135104元來源于公司外部人員，退款金額4836076.00元，余額為1582808.00元。安陽縣建苑物資貿(mào)易中心于2000年8月23日被安陽市工商行政管理局吊銷。期間，被告人田某某為該貿(mào)易中心總經(jīng)理。

【辯護(hù)要點】向公司內(nèi)部員工吸收資金的行為不屬于非法吸收公眾存款，通過公司員工吸收公司外部人員資金的行為屬于非法吸收公眾存款。

【法庭意見】安陽縣建苑物資貿(mào)易中心未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以單位名義變相吸收社會公眾存款，被告人田某某作為安陽縣建苑物資貿(mào)易中心法定代表人，已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人非法吸收公眾存款金額6343938.50元的公訴意見，經(jīng)查，其中5208834.50元系內(nèi)部職工集資，并非針對社會不特定公眾，故應(yīng)當(dāng)從指控金額中去除，被告人非法吸收公眾存款的數(shù)額為1135104元。關(guān)于被告人田某某及其辯護(hù)人辯稱未向社會公眾集資，不構(gòu)成非法吸收公眾存款的辯護(hù)意見，經(jīng)查，安陽縣建苑物資貿(mào)易中心除對內(nèi)部職工集資外，還非法吸收社會公眾存款1135104元，已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

案例二：韓某某非法吸收公眾存款案

【案件事實】被告人韓某某于2016年8月19日在柳州市成立廣西圣達(dá)信息咨詢服務(wù)有限公司（以下簡稱圣達(dá)公司），韓某某招募了業(yè)務(wù)員，由業(yè)務(wù)員在公司周邊向過往的中老年人發(fā)放宣傳單，游說社會公眾將閑散資金投入到圣達(dá)公司，并許諾高額利息及到期歸還本金。

【辯護(hù)要點】存款人將資金取出又重復(fù)存款的，應(yīng)當(dāng)以累加數(shù)額加以認(rèn)定。

【法庭意見】本案涉及的集資參與人數(shù)量為26人，且多數(shù)集資參與人存在多次投入資金的情況，因此本案的審判要點亦在于審查非法吸收存款的數(shù)額，對于重復(fù)投資要區(qū)分具體情況認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)累計數(shù)次投資的金額，本案中部分集資參與人投入一筆資金，合同到期后取回資金再次投入的，應(yīng)當(dāng)將兩次數(shù)額一同計入非法吸收公眾存款金額中；而部分參與人投入資金后未將資金取回，而是合同到期后直接與被告人簽訂新的協(xié)議，將該筆資金繼續(xù)投入，該情況下則應(yīng)當(dāng)只計算一次投入金額。

案例三：吳某某非法吸收公眾存款(宣告無罪)案

【案件事實】微微珠寶公司法定代表人吳某某以投資或者經(jīng)營需要資金周轉(zhuǎn)等為由，通過出具借據(jù)或簽訂借款協(xié)議等方式，分別向涂某等向十余位借款人借款共計1.5億余元，其中大多承諾較高利息，部分提供房產(chǎn)抵押或珠寶質(zhì)押。所借款項主要用于償還他人的借款本息、支付公司運營支出等。至案發(fā)，吳某某和微微珠寶公司對上述款項尚未完全支付本息，故被公訴機(jī)關(guān)指控犯非法吸收公眾存款罪。

【辯護(hù)要點】吸收資金時未向社會公開宣傳的，以及吸資對象與吸資人有一定的社會關(guān)系基礎(chǔ)的，不認(rèn)定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

【法庭意見】首先，從宣傳手段上看，吳某某借款方式為或當(dāng)面或通過電話一對一向借款人提出借款，并約定利息和期限，既不存在通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳的情形，亦無證據(jù)顯示其要求借款對象為其募集、吸收資金或明知他人將其吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任的情形；其次，從借款對象上看，吳某某的借款對象絕大部分與其有特定的社會關(guān)系基礎(chǔ)，范圍相對固定、封閉，不具有開放性，并非隨機(jī)選擇或者隨時可能變化的不特定對象。對于查明的出資中確有部分資金并非親友自有而系轉(zhuǎn)借而來的情況，但現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定吳某某系明知親友向他人吸收資金而予以放任。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見郎勝主編:《<關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定>的講話》，北京：法律出版社1995年版，第35頁。

[2] 參見張明楷:《刑法學(xué)》，北京：法律出版社2007年版，第584頁。

[3] 最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例3》，北京：法律出版社2017年版，第149頁。

李 元

合伙人/律師，郵箱：liyuan

@http://globe-law.com

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：經(jīng)濟(jì)犯罪的辯護(hù)與控告、刑事合規(guī)、涉外刑事法律服務(wù)及知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)等。

李元律師有15年北京法院刑事審判經(jīng)歷，曾任審判長，審理了近千件刑事案件，積累了 大量的司法實踐經(jīng)驗。其參與或主審的案件或重大復(fù)雜，或影響較大，如傳銷林地16.8億元的某木業(yè)案、梁某數(shù)千萬元詐騙案、隗某等29人非法組織賣血案、孫某某等人消防責(zé)任事故案等，辦理了10余件因證據(jù)不足而由檢察機(jī)關(guān)撤訴的案件，以及大量職務(wù)侵占、貪污、受賄、非法吸收公眾存款、集資詐騙等類型案件。此外，還專門負(fù)責(zé)審理外國人犯罪案件。曾任北京朝陽區(qū)律協(xié)刑法委員會副主任，現(xiàn)任北京多元調(diào)解促進(jìn)會調(diào)解員、北海國際仲裁院仲裁員。

游 濤

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：科技互聯(lián)網(wǎng)、娛樂與新媒體版塊刑事風(fēng)控與合規(guī)解決方案，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事法律服務(wù)，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領(lǐng)域合規(guī)建設(shè)。

中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士。中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會理事，中國人民公安大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，北大法學(xué)院《金融犯罪與刑事合規(guī)》校外授課教師。曾任北京市某法院刑庭庭長，曾任某網(wǎng)絡(luò)科技上市公司集團(tuán)安全總監(jiān)，從事法務(wù)、合規(guī)工作二十余年。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“快播”“爬蟲”“外掛”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。多次受國家法官學(xué)院、國家檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競賽評委。

其他作者：毛冰（實習(xí)生）、趙義強(qiáng)（實習(xí)生）、張笛（實習(xí)生）