一、案例

A市B區(qū)人民法院

行政判決書

被告B區(qū)公安分局作出行政處罰決定書，該決定書認定：黃某在B區(qū)某酒店二樓賣淫。以上事實有違法人陳述、證人證言、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條之規(guī)定，決定對違法行為人黃某行政拘留七日。

本院認為，《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”本案中，B區(qū)公安分局根據(jù)公安部《關于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》（公復字[2003]5號）“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物，并且已經(jīng)著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應當從輕處罰”的批復意見的規(guī)定，認定黃某的行為構成賣淫行為，并據(jù)此對黃某作出行政拘留的行政處罰決定，事實清楚、程序合法，應屬從輕處罰情形。

B區(qū)公安分局的處罰行政拘留7日，超過了該項法律規(guī)定的最高處罰標準5日的標準。限制人身自由的行政拘留處罰，并已執(zhí)行，該行政行為事實發(fā)生，不可改變，屬不具有可撤銷內(nèi)容的行為，應確認違法。黃某要求撤銷行政處罰決定的請求，于法不符，本院不予支持。依照上述法律及《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第四項、第七十四條第二款第一項，判決如下：

一、確認被告A市公安局B區(qū)分局作出的行政處罰決定違法。

二、相關規(guī)定

《中華人民共和國治安管理處罰法》

第六十六條第一款 賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

《公安機關對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導意見》

七十四、賣淫、嫖娼

【法律依據(jù)】

（《中華人民共和國治安管理處罰法》第66條第1款）賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

【理解與適用】

有下列情形之一的，屬于“情節(jié)較輕”：

（一）已經(jīng)談妥價格或者給付金錢等財物，尚未實施性行為的；

（二）以手淫等方式賣淫、嫖娼的；

（三）其他情節(jié)較輕的情形。

公安部《關于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》（公復字[2003]5號）

賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達成一致，已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物，并且已經(jīng)著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對前一種行為，應當從輕處罰。

三、超過上限處罰，賣淫行政處罰被確認違法

根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，對嫖娼未遂按照“情節(jié)較輕處理”，再根據(jù)《公安機關對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導意見》，賣淫情節(jié)較輕的，頂格處罰為行政拘留五日。在上述案例中，由于A市B區(qū)公安分局對賣淫女處以了七日的行政拘留，超出上限進行處罰，違反規(guī)定，故法院確認違法。