北京金融犯罪辯護律師隨筆：叫停金交所與非法集資

地方政府或者金融辦監管的金交所（簡稱“金交所”）被陸續叫停，由此導致通過金交所平臺發行的產品被認定為非法產品，最終走入非法集資領地。這是近期非法集資刑事案件增加的主要原因。

一、金交所業務被叫停帶來的后果

金交所被叫停首先涉及產品發行方，面臨被刑事追責，往往會被認定未經“依法經批準設立”，或未經國務院金融管理部門批準而冠以非法性。

非法集資類案件的核心在于非法性，當然還包括公開性、利誘性和社會性等特征，但歸根結底是非法性特征。

在金交所發行的產品如果呈現大面積無法兌付的情況，將導致更大面積的刑事案件被提上日程。因為非法性這個問題沒有解決，最終可能導致發行方及其相關從業人員被刑事立案。

比如定融產品發行要備案，但是備案機關監管松散，或者稱之為形式備案但不做監管。由此會發生一些亂象，很多借著這個機會開始融資的單位，只圖當下歡愉，不顧長遠。此現象帶來的結果因為該行為涉及非法集資導致很多不明就里的從業人員被拖下水，包括部分對這種行為持有放任態度的人員，最終可能身陷囹圄。

二、涉及罪名隨談

此類案件涉及罪名與非法集資案件常見罪名基本一致，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪最為常見。與2021年之前情況不同的是，自《刑法修正案（十一）》施行之后，洗錢罪可能成為新的爆款罪名，包括自洗錢行為。該罪名可能會通過此類案件開始嶄露頭角，逐漸被激活。

關于非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關視頻、小文可以翻看筆者以前的內容。在此需要說明的是對于通過金交所發行產品是否全部具有非法性和公開性特征？

就定融產品而言，經過備案且按照要求在規定區域內向特定投資者發行，不具備非法性和公開性，不應入罪。但是其他趁機亂搞的亂象入刑的可能性很大。

值得說明的是，在合規開展經營過程中需要審查是否存在變相集資的情況，比如拼單。這是典型的變相吸收存款行為，也是被重點打擊的行為。從形式上看，投資者只有一人，但是通過報案和審查相關資料可以發現拼單或者其他方式變相集資。

另外說一下洗錢罪，洗錢罪的上游七類犯罪中，就有非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪（破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪）。如果為該類犯罪隱匿轉移或者提供資金賬戶等掩飾違法所得性質和來源的，極容易被定為洗錢罪。

洗錢罪與掩隱罪、窩藏罪等具有明顯的區別，簡單講就是洗錢罪是“化學式”的違法所得合法化過程，掩隱和窩藏是物理轉移財產，不多講。

《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為列入洗錢罪打擊之列。在非法集資類案件中，究竟是以一罪入刑還是數罪并罰，主要看證據和事實。簡單講就是非法集資和洗錢是兩個獨立的行為，分別評價無可厚非。但是兩種行為并非涇渭分明，存在牽連犯、想象競合等多種認識，無論實踐還是學術理論都有一定爭議。筆者認為，是否數罪并罰除了看具體行為之外，必須要通過行為推定行為人主觀因素。比如，行為人將資金用于炒股等高風險行為，必然屬于洗錢行為嗎？如果行為人慣常炒股，在吸收存款后將資金投往股市，你能說他故意將集資款洗白嗎？顯然不能，因為他沒有洗錢的故意。

所以，自洗錢行為顯然不能僅以行為手段審查入刑，應堅持主客觀相一致原則，綜合審查證據，推定其主觀上是否有洗錢目的。

三、辯護注意事項

犯罪數額是本罪核心事實之一，通過審計報告或鑒定意見確定。但是該類意見的不規范性大量存在，除了合法性審查之外，審查犯罪數額注意以下幾點：

第一關注時間節點。通過時間排除不合理的犯罪數額。第二區別產品。合法的產品與非法產品要區別，不能混同。第三查清兌付情況。清退完成是重要的情節，雖然法律規定“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。”但從結果上看，沒有造成損失也要重點考慮。故此，即便全案投資人中大部分沒有收回投資，但是關乎行為人的客戶全部收回投資就應區別對待。

退贓退賠。退贓一般要求退還違法所得，什么是違法所得。“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。”依此規定要求退還全部收入的，包括固定工資，已經是常態。但是在追繳時，實踐中很多不區分合法收入與違法所得，這一點值得注意。

再說退賠，退賠有賠償的意思。“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”這是要求退賠的刑法依據。但在司法實踐中應當注意區別，對實控人等掌握集資款用途以及去向的實際控制者的判賠內容應當區別于其他人員。

還有關于是否構成犯罪以及不起訴等問題，筆者之前分享過很多，不再贅述了。