北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：聊聊網(wǎng)絡(luò)游戲與網(wǎng)絡(luò)賭博

賭博沒有明確定義，但可以肯定的是賭博是一種以贏取財物為目的的射幸行為，可以分為娛樂性質(zhì)賭博、行政規(guī)制的賭博和賭博犯罪行為。

網(wǎng)絡(luò)賭博行為是通過互聯(lián)網(wǎng)等方式存在的新型犯罪行為，往往以網(wǎng)絡(luò)游戲名義運(yùn)營。網(wǎng)絡(luò)游戲有其專門的規(guī)定，取得相應(yīng)的許可和資質(zhì)才可以上線運(yùn)營，是合法的存在。不規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)游戲成為網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站只需要具備兩個條件，第一具有以小搏大的功能，第二具備資金兌換的功能。反之，若某一網(wǎng)絡(luò)游戲不具有該兩個特征，不應(yīng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站。

賭博犯罪有三個罪名，分別是賭博罪、開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪。常見罪名是賭博罪和開設(shè)賭場罪，二者容易發(fā)生競合的情形是聚眾賭博行為。聚眾賭博不僅是賭博罪的法定情形，而且在開設(shè)賭場罪中同樣存在，司法實(shí)踐中往往存在混淆的情況。辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)重視（筆者之前有小文講過，可以翻看之前的文章）。

開設(shè)賭場往往具有對場所的控制性，場所可以是線下也可以是線上。同時又具有對賭客的開放性和管理經(jīng)營性特征。開放性容易理解，即對賭客不設(shè)限，面向社會大眾或者社會某一特定群體，而所謂的經(jīng)營性指的是持續(xù)性和營利性。

網(wǎng)絡(luò)賭博滿足前述兩個條件就屬于賭博網(wǎng)站，滿足前述三個特征就構(gòu)成開設(shè)賭場罪。所以，在網(wǎng)絡(luò)游戲涉賭的案件中，認(rèn)定其構(gòu)成開設(shè)賭場罪，需要完成前述兩個步驟。在我們曾經(jīng)辦理的一起捕魚類游戲涉嫌開設(shè)賭場罪的案件中，辦案機(jī)關(guān)就是按照這個基本的邏輯開展證據(jù)搜集、固定和證據(jù)出示的。

網(wǎng)絡(luò)賭博中的相關(guān)涉案人員包括投資者、管理者、財務(wù)人員以及代理商（銀商）、玩家等全生態(tài)鏈條成員。前述人員是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪因案而異，通常來講，負(fù)責(zé)賭博網(wǎng)站運(yùn)營管理的人員以及外圍人員均會被打擊，包括提供網(wǎng)站技術(shù)開發(fā)人員、資金結(jié)算者和玩家招攬者等。

在網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，銀商地位特殊，作用非常重要，往往成為被打擊的重點(diǎn)。值得說明的是，如果認(rèn)定銀商構(gòu)成開設(shè)賭場罪，首先需要認(rèn)定其代理的網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站。當(dāng)然也有例外，比如網(wǎng)站雖然不是賭博網(wǎng)站，但是銀商利用游戲自行組織賭博行為的。

銀商通常會提供資金結(jié)算服務(wù)，其行為往往有二，第一是自行開通賬號對外出租。第二是開通賬號后再發(fā)展子賬號。在網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，認(rèn)定銀商構(gòu)成開設(shè)賭場罪，除了銀商自行組織賭博活動之外，需要以游戲網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站為前提。這是最重要的一點(diǎn)。

在相關(guān)網(wǎng)站為賭博類網(wǎng)站的基礎(chǔ)上，銀商開通賬號對外出租，可能涉嫌賭博罪，原因就在于其通過這種方式聚眾賭博。而如果銀商開通子賬號的，涉嫌開設(shè)賭場罪，因?yàn)檫@不僅僅是簡單的聚眾行為，而是有組織性質(zhì)，能夠通過控制子賬號，以營利為目的的持續(xù)性的開設(shè)賭場行為。

我們再想一想，什么是資金兌換？

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定，“設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價證券等貴重款物（以下簡稱設(shè)置賭博機(jī)）組織賭博活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。”

該規(guī)定明確，賭博機(jī)功能有二，第一通過所謂的電子游戲設(shè)備實(shí)現(xiàn)獎勵，即退幣、退分等具有趣味性和吸引力的以小搏大的功能。第二是核心功能，即通過現(xiàn)金、有價證券等貴重款物進(jìn)行回購/兌換虛擬幣或者彈頭等。電子游戲網(wǎng)站亦然。

電子游戲中設(shè)置的虛擬幣的流動往往是單向的，即玩家可以充值購買并用于游戲娛樂，但是不能再將虛擬幣以現(xiàn)金、實(shí)物等方式兌換出來。如果將單向流動的虛擬幣變更為雙向流動的，就是我們說的為其提供資金結(jié)算服務(wù)。這是違反規(guī)定，是被禁止的。

網(wǎng)絡(luò)賭博中的資金兌換實(shí)質(zhì)上就是法律規(guī)定的資金結(jié)算。其本質(zhì)上改變了虛擬幣的單向流通性，為開設(shè)賭場罪的認(rèn)定提供了基礎(chǔ)條件。

司法實(shí)踐中，為何總是存在將凡是為網(wǎng)絡(luò)游戲提供資金結(jié)算的就定義為開設(shè)賭場罪呢？

筆者認(rèn)為這是一種誤解。為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的才可能涉嫌開設(shè)賭場罪。請注意，其前提必須是其代理的網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站，這是基本要件。如果不是賭博網(wǎng)站就不能簡單地將出租賬號就是開設(shè)賭場罪。當(dāng)然有人認(rèn)為這屬于聚眾賭博行為，涉嫌構(gòu)成賭博罪。但是筆者認(rèn)為，這種情況需要區(qū)分游戲種類，對于非棋牌類游戲而言，其升級打怪得裝備需要付出的不僅僅是運(yùn)氣，更多的是時間、精力以及技術(shù)等，并非簡單的以小搏大行為。所以，此種游戲中的銀商不應(yīng)被認(rèn)定為賭博罪。但是，棋牌類游戲就存在更大的被認(rèn)定為賭博罪的風(fēng)險，畢竟該種游戲中運(yùn)氣成分更大，為玩家提供出租賬號并回收虛擬幣的行為可能因被蓋以“以小搏大”的帽子而淪為賭博罪。