北京經濟犯罪辯護律師：聊聊網絡游戲與網絡賭博

賭博沒有明確定義，但可以肯定的是賭博是一種以贏取財物為目的的射幸行為，可以分為娛樂性質賭博、行政規制的賭博和賭博犯罪行為。

網絡賭博行為是通過互聯網等方式存在的新型犯罪行為，往往以網絡游戲名義運營。網絡游戲有其專門的規定，取得相應的許可和資質才可以上線運營，是合法的存在。不規范的網絡游戲成為網絡賭博網站只需要具備兩個條件，第一具有以小搏大的功能，第二具備資金兌換的功能。反之，若某一網絡游戲不具有該兩個特征，不應認定為賭博網站。

賭博犯罪有三個罪名，分別是賭博罪、開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪。常見罪名是賭博罪和開設賭場罪，二者容易發生競合的情形是聚眾賭博行為。聚眾賭博不僅是賭博罪的法定情形，而且在開設賭場罪中同樣存在，司法實踐中往往存在混淆的情況。辯護時應當重視（筆者之前有小文講過，可以翻看之前的文章）。

開設賭場往往具有對場所的控制性，場所可以是線下也可以是線上。同時又具有對賭客的開放性和管理經營性特征。開放性容易理解，即對賭客不設限，面向社會大眾或者社會某一特定群體，而所謂的經營性指的是持續性和營利性。

網絡賭博滿足前述兩個條件就屬于賭博網站，滿足前述三個特征就構成開設賭場罪。所以，在網絡游戲涉賭的案件中，認定其構成開設賭場罪，需要完成前述兩個步驟。在我們曾經辦理的一起捕魚類游戲涉嫌開設賭場罪的案件中，辦案機關就是按照這個基本的邏輯開展證據搜集、固定和證據出示的。

網絡賭博中的相關涉案人員包括投資者、管理者、財務人員以及代理商（銀商）、玩家等全生態鏈條成員。前述人員是否構成開設賭場罪因案而異，通常來講，負責賭博網站運營管理的人員以及外圍人員均會被打擊，包括提供網站技術開發人員、資金結算者和玩家招攬者等。

在網絡賭博案件中，銀商地位特殊，作用非常重要，往往成為被打擊的重點。值得說明的是，如果認定銀商構成開設賭場罪，首先需要認定其代理的網站為賭博網站。當然也有例外，比如網站雖然不是賭博網站，但是銀商利用游戲自行組織賭博行為的。

銀商通常會提供資金結算服務，其行為往往有二，第一是自行開通賬號對外出租。第二是開通賬號后再發展子賬號。在網絡賭博案件中，認定銀商構成開設賭場罪，除了銀商自行組織賭博活動之外，需要以游戲網站為賭博網站為前提。這是最重要的一點。

在相關網站為賭博類網站的基礎上，銀商開通賬號對外出租，可能涉嫌賭博罪，原因就在于其通過這種方式聚眾賭博。而如果銀商開通子賬號的，涉嫌開設賭場罪，因為這不僅僅是簡單的聚眾行為，而是有組織性質，能夠通過控制子賬號，以營利為目的的持續性的開設賭場行為。

我們再想一想，什么是資金兌換？

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第一條規定，“設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現金、有價證券等貴重款物（以下簡稱設置賭博機）組織賭博活動的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為。”

該規定明確，賭博機功能有二，第一通過所謂的電子游戲設備實現獎勵，即退幣、退分等具有趣味性和吸引力的以小搏大的功能。第二是核心功能，即通過現金、有價證券等貴重款物進行回購/兌換虛擬幣或者彈頭等。電子游戲網站亦然。

電子游戲中設置的虛擬幣的流動往往是單向的，即玩家可以充值購買并用于游戲娛樂，但是不能再將虛擬幣以現金、實物等方式兌換出來。如果將單向流動的虛擬幣變更為雙向流動的，就是我們說的為其提供資金結算服務。這是違反規定，是被禁止的。

網絡賭博中的資金兌換實質上就是法律規定的資金結算。其本質上改變了虛擬幣的單向流通性，為開設賭場罪的認定提供了基礎條件。

司法實踐中，為何總是存在將凡是為網絡游戲提供資金結算的就定義為開設賭場罪呢？

筆者認為這是一種誤解。為賭博網站擔任代理的才可能涉嫌開設賭場罪。請注意，其前提必須是其代理的網站為賭博網站，這是基本要件。如果不是賭博網站就不能簡單地將出租賬號就是開設賭場罪。當然有人認為這屬于聚眾賭博行為，涉嫌構成賭博罪。但是筆者認為，這種情況需要區分游戲種類，對于非棋牌類游戲而言，其升級打怪得裝備需要付出的不僅僅是運氣，更多的是時間、精力以及技術等，并非簡單的以小搏大行為。所以，此種游戲中的銀商不應被認定為賭博罪。但是，棋牌類游戲就存在更大的被認定為賭博罪的風險，畢竟該種游戲中運氣成分更大，為玩家提供出租賬號并回收虛擬幣的行為可能因被蓋以“以小搏大”的帽子而淪為賭博罪。