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曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

導(dǎo)語：

非法吸收公眾存款案件的涉案金額，很大程度上決定了被告人的量刑問題，特別是2021年的《刑法修正案（十一）》對該罪提高了量刑處罰的幅度，2022年最高法修改了非法集資犯罪案件的相關(guān)金額標(biāo)準(zhǔn)后，非法吸收公眾存款罪的吸存金額問題，變得更加具有研究和辯護(hù)意義，比如個(gè)人吸收存款金額 100 萬以上，就應(yīng)該追究刑事責(zé)任，如果根據(jù)舊的標(biāo)準(zhǔn)則只是 20 萬。 20 萬的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在太低，實(shí)際上已經(jīng)和當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)環(huán)境完全不相適應(yīng)。舊的標(biāo)準(zhǔn)中個(gè)人非法吸收存款100 萬以上，就屬于數(shù)額巨大，在三到十年之間量刑，而此 100 萬的標(biāo)準(zhǔn)也太過嚴(yán)苛，即便很多規(guī)模不大的民間借貸類非法吸存案，金額也至少有幾百萬級別。

因此，舊的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，金額辯護(hù)失去了實(shí)際意義。而2022 年最高法對此問題進(jìn)行了修改，將個(gè)人非法吸存數(shù)額較大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高為 500 萬以上 5000 萬以下。該調(diào)整，就符合當(dāng)前非法集資類案件的實(shí)際情況，對現(xiàn)實(shí)中的審判和辯護(hù)有比較實(shí)際的參考作用。

因此，對于非法吸收公眾存款罪案件中，被告人到底吸收了多少資金，當(dāng)前已經(jīng)成為一個(gè)值得研究的重要問題。（同樣變得更加重要的問題就是到底是集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪）。

正文：

1.吸收資金的形式：借貸，私募基金，股權(quán)融資，消費(fèi)返利等等

在司法實(shí)踐中，傳統(tǒng)的非法集資模式，多是親友間口口相傳從而擴(kuò)散的民間借貸類非法集資形式，后來隨著互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展，逐漸發(fā)展出網(wǎng)絡(luò)借貸模式，后來金融模式進(jìn)步，私募基金類非法集資，利用房產(chǎn)，虛擬幣，普通消費(fèi)返利等等模式創(chuàng)新也多種多樣。

但是所有的類型都只是外觀的變化，所有的模式，都要符合非法吸收公眾存款利誘性，社會性，公開性和非法性的四個(gè)條件。而四個(gè)條件中，最顯著的，也是和其他合法、非法行為進(jìn)行區(qū)分的本質(zhì)，就是“利誘性”。

比如，借貸類非法集資案件，利誘性就最為直接明顯，因?yàn)閭鹘y(tǒng)借貸中，多數(shù)都有明確的保本付息承諾，特別是陌生人或者普通親友間的借貸行為，都會明確約定還款的期限計(jì)劃和利息，少數(shù)親密親友間的借貸，可能會不約定利息。

而私募基金，公募基金，股權(quán)投資等等，其合法的形式中，都是與剛性兌付，保本付息承諾天然隔離的。

特別是股權(quán)投資，是指通過投資來擁有被投資單位的股權(quán),投資企業(yè)成為被投資單位的股東，按所持股份比例享有權(quán)益并承擔(dān)責(zé)任。 股東不管是從公開市場還是從非公開市場購入股票或者某公司股權(quán)，常規(guī)上公司都不會給予其相關(guān)保本承諾（某些私募投資中會出現(xiàn)對賭協(xié)議此處不討論）。

而在司法實(shí)踐中，一些非法集資案中，比如A 公司是一家涉嫌非法集資的金融理財(cái)公司，涉案金額是 8000 萬，公司發(fā)行了兩類產(chǎn)品，一種是涉及保本復(fù)習(xí)承諾的固定收益類理財(cái)產(chǎn)品，資金來自社會公眾，資金去向不明，高概率是用于借新還舊，該產(chǎn)品涉及面向社會不特定公眾募集資金后保本付息，共募集資金是 3000 萬；而 A
公司還發(fā)行了一種股權(quán)類產(chǎn)品，投資者通過該類產(chǎn)品購入幾家創(chuàng)業(yè)公司的真實(shí)股權(quán)，A 公司并沒有保本復(fù)習(xí)承諾，也不涉及面相公眾募集或者超出股東人數(shù)的問題，該部分金額總共為 5000 萬。

在本案中，涉及股權(quán)投資的金額5000 萬，以及造成的損失，都應(yīng)該從非法吸收公眾存款罪案件中扣除， 該部分行為因?yàn)椴簧婕氨１靖断⒊兄Z，因此屬于最典型的可以扣除事項(xiàng)。但是，該類數(shù)額被扣除前，需要有明確的事實(shí)證據(jù)證明股權(quán)投資行為真實(shí)存在。

2.先債后股如何定性？

在很多案件中，針對股權(quán)投資類的資金，還有一些特殊的情況，比如很多投資人先投資了固定收益類的涉及非法吸收公眾存款類產(chǎn)品， 后來由于平臺兌付問題，或者投資人個(gè)人意愿，將前期投資未兌付的資金，轉(zhuǎn)為股權(quán)投資的份額 ，此時(shí)，在計(jì)算非法吸收存款金額時(shí)，這部分轉(zhuǎn)為股權(quán)投資的資金，是否應(yīng)該算入非法集資的犯罪金額？

筆者認(rèn)為，扣除的原則是， 投資人先期投資的涉及非法集資產(chǎn)品，不能從犯罪金額中扣除，因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)實(shí)際發(fā)生，對于非法吸收公眾存款罪的客體構(gòu)成要件-金融管理秩序已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)破壞，因此，發(fā)生過的，不能扣除。

但是，由于這部分資金后續(xù)轉(zhuǎn)為股權(quán)投資，如果股權(quán)投資本身真實(shí)存在，該部分轉(zhuǎn)投資的行為，只能算作為兌付的重復(fù)投資，不能重復(fù)計(jì)算兩次為吸存金額。

同時(shí)，更重要的是，該部分金額應(yīng)該視為已經(jīng)從非法集資行為中兌付， 投資者已經(jīng)獲得了股權(quán)權(quán)益，就表示其作為集資參與人的未兌付部分權(quán)益已經(jīng)轉(zhuǎn)化。否則，會出現(xiàn)集資參與人既有獲得按比例退賠權(quán)利，又有了同等價(jià)值股權(quán)的權(quán)益，此種情況就是明顯的“能量不守恒”（或者稱之為“權(quán)益不守恒”）

因此，在計(jì)算投資人損失數(shù)額時(shí)，先債后股的金額應(yīng)當(dāng)扣除。

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