北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：自洗錢入罪原則及“明知”的認定

洗錢罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類犯罪。對除上述七類上游犯罪之外的掩隱行為按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪或者幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。

《刑法修正案（十一）》對洗錢罪做了非常大的調(diào)整和完善，其中最大的調(diào)整是將自洗錢行為單獨入刑。司法實踐中如何區(qū)分上游犯罪共犯還是與洗錢罪數(shù)罪并罰的問題，常常會發(fā)生爭議。

一、自洗錢入罪應(yīng)當避免泛罪化傾向

2024年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合舉行新聞發(fā)布會，就“兩高”《關(guān)于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）中關(guān)心的問題做了回應(yīng)。在提及“自洗錢”認定時，提出要注意掌握以下幾個原則：一是主客觀相一致原則；二是禁止重復(fù)評價原則；三是罪責刑相適應(yīng)原則。

司法適用時既要避免發(fā)生漏罪的結(jié)果，又要防止罪刑失衡的情形出現(xiàn)。對于上游犯罪自然延伸的行為，或者屬于上游犯罪構(gòu)成一部分的行為，不能評價為洗錢罪。對于沒有洗錢故意的行為，也不應(yīng)當入罪。雖然行為人有上游犯罪的故意，但是是否具有洗錢罪的故意，應(yīng)當重點審查，不能將二者混為一談，更不能以只要客觀上轉(zhuǎn)移了上游犯罪資金就以洗錢罪入刑。如此必然帶來泛罪化的傾向，也違反了罪刑法定的原則。

二、重視對“知道或者應(yīng)當知道”的審查認定

《刑法修正案（十一）》雖然刪除了“明知”，但并不意味著該罪非故意犯罪。刪除“明知”實質(zhì)上是為了自洗錢入罪的標準更標準和嚴謹，而非其他。

雖然刪除明知內(nèi)容，但“知道或者應(yīng)當知道”的規(guī)定更加精確。明知實質(zhì)上就是“知道”，而“應(yīng)當知道”的推定涵蓋范圍更廣。

《解釋》第三條第一款規(guī)定“認定‘知道或者應(yīng)當知道’，應(yīng)當根據(jù)行為人所接觸、接收的信息，經(jīng)手他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換方式，交易行為、資金賬戶等異常情況，結(jié)合行為人職業(yè)經(jīng)歷、與上游犯罪人員之間的關(guān)系以及其供述和辯解，同案人指證和證人證言等情況綜合審查判斷。有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外。”

本條第二款同時規(guī)定，對上游七類犯罪范圍內(nèi)的罪名認識不清的，不影響“知道或者應(yīng)當知道”的認定。比如行為人將非法吸收公眾存款罪誤認為集資詐騙罪，兩個罪名都在上游七類犯罪范圍之內(nèi)，因此該模糊認識不影響洗錢罪的認定。

為能精準適用，最高法、最高檢在新聞發(fā)布會指出，司法實踐中應(yīng)當重點掌握以下關(guān)鍵，第一推定應(yīng)當堅持以客觀的基礎(chǔ)事實為依據(jù)；第二綜合在案證據(jù)認定行為人主觀認知；第三概括認知原則。就是只要在上游七類犯罪范圍內(nèi)，即便行為人對于具體罪名不明知，不應(yīng)當洗錢罪的成立。也就是說，不要求對上游犯罪的具體事實清晰地了解，只要有概括認識即可；第四就是堅持“反證排除”原則。只要發(fā)現(xiàn)不明知的證據(jù)，就應(yīng)當停止對洗錢罪的審查認定。

主觀認知藏于人的內(nèi)心，不易察覺，甚至?xí)l(fā)生判斷錯誤的情況。如果一味地堅信行為人辯解，可能會縱容犯罪。而如果無根無據(jù)地推定又極易導(dǎo)致客觀歸罪的結(jié)果。基于此，必須規(guī)范對行為人主觀方面的審查，首先就需要從認識因素開始，即是否知道或者應(yīng)當知道。

三、以案釋法

（一）避免將自洗錢行為隨意入罪

《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入刑，意味著自洗錢行為并非上游犯罪的自然延伸，不再是事后不可罰的行為，而應(yīng)當單獨評價。洗錢罪本質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得，而且是以類似于“化學(xué)反應(yīng)”的方式將犯罪所得及其收益洗白，而非簡單的物理轉(zhuǎn)移。

為此，就需要將上游犯罪后的持有、藏匿或者改變物理場所等未轉(zhuǎn)變犯罪所得及其收益性質(zhì)的行為，與對犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)化或者轉(zhuǎn)換等情形予以區(qū)分。比如，行為人吸收公眾存款后持有資金或用于生產(chǎn)經(jīng)營等用途的，就需要審慎對待，重點審查是否存在轉(zhuǎn)化資產(chǎn)形式，增加犯罪所得追繳難度目的。

而且在司法實踐中，對于爭議較大的案件盡量按照利于被告人或者疑罪從無原則處理。此時，往往就要根據(jù)《解釋》的規(guī)定，對應(yīng)列舉的具體情形，或者按照同類解釋的原則對兜底條款進行合理解釋，避免隨意入刑。

在古某某販賣、運輸毒品案件（編號2023-04010356-012）中，判決就著重論述了自洗錢與上游犯罪認定問題。

（二）洗錢罪與上游犯罪究竟是共犯還是數(shù)罪

行為人事前共謀和事中共謀，并與上游犯罪行為構(gòu)成共同犯罪的可能更大。洗錢罪主要是對事后（上游犯罪后）行為處罰。這一點容易理解，不再贅述。

蘇某洗錢罪一案（編號2024-04-1-133-007號）中，裁判要旨作了總結(jié)。同時交代了“事前共謀”“事中共謀或者事中參與實施”的審查認定問題。

（三）避免發(fā)生上下游犯罪量刑倒掛現(xiàn)象

舉例而言，在非法吸收公眾存款罪案件中，甲吸收存款數(shù)額1000萬元，已洗錢數(shù)額300萬元，并造成該資金無法歸還。非法吸收公眾存款罪的量刑是三年到十年，而洗錢罪的數(shù)額在五年到十年的量刑幅度。在這種情況下，上游犯罪量刑較輕而下游犯罪可能較重。

為避免下游犯罪重于上游犯罪的量刑倒掛情形，應(yīng)當綜合全案事實情節(jié)量刑。李某、王某貸款詐騙、洗錢案（編號2023-04-1-135-001號）在量刑時綜合審查了認知程度、獲利情況以及與上游犯罪量刑平衡等因素，避免量刑倒掛。