作者 | 陳兆楠

文學(xué)的廣闊天地中，創(chuàng)作者們以筆為劍，以墨為鋒，探索著人性的復(fù)雜與深邃。然而，當(dāng)創(chuàng)作的邊界觸及成人內(nèi)容時(shí)，創(chuàng)作者們不僅要面對(duì)藝術(shù)表達(dá)的挑戰(zhàn)，更要警惕潛藏的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

而自今年年中逐漸傳出的數(shù)名海棠作者被抓的信息猶如一記警鐘，敲響在創(chuàng)作者的耳邊，讓我們不得不重新審視創(chuàng)作和傳播此類內(nèi)容所面臨的刑事法律困境。它不僅僅是一個(gè)孤立的案例，更像是一個(gè)縮影，反映出如深海先生、墨香銅臭、天一等作者在創(chuàng)作中所面對(duì)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，值得我們深入探討和剖析。

先簡(jiǎn)要介紹“海棠”案的情況。在今年年中，知名網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺(tái)“海棠文學(xué)城”發(fā)生重大運(yùn)營(yíng)事故，其旗下部分作者因涉嫌刑事犯罪被警方羈押。其中一位網(wǎng)文作者“遠(yuǎn)上白云間”自7月23日起被警方以涉嫌制作、傳播淫穢物品牟利罪帶走，目前仍處于羈押狀態(tài)。其他平臺(tái)亦陸續(xù)傳出獲利較高的部分作者受到羈押的信息，部分讀者反映收藏書柜內(nèi)的書消失、大量作者轉(zhuǎn)為未公開狀態(tài)。

本文旨在以海棠案為切入點(diǎn)，分析在創(chuàng)作成人向文學(xué)作品（以下為便于討論，不那么準(zhǔn)確地統(tǒng)一簡(jiǎn)稱為“海棠文”）時(shí)可能遭遇的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，以及創(chuàng)作者如何在法律框架內(nèi)進(jìn)行自我約束和保護(hù)。通過(guò)這一案例的分析，筆者希望能夠?yàn)閯?chuàng)作者提供一個(gè)關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)的警示，同時(shí)也探討如何在尊重法律的前提下，維護(hù)文學(xué)創(chuàng)作的自由與尊嚴(yán)。

01

罪名構(gòu)成要件及量刑標(biāo)準(zhǔn)

傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的罪行，一般認(rèn)為通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)復(fù)制、分享、展示亦屬于傳播的一種，因此若文章最終被認(rèn)定為系淫穢物品，且通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布這一文章獲取到打賞或稿費(fèi)，則極有可能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

而根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：

簡(jiǎn)單翻譯一下，該份2004年出臺(tái)的司法解釋作了以下規(guī)定：

1.淫穢電子信息被點(diǎn)擊次數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的、或通過(guò)傳播淫穢電子信息違法所得一萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)刑事程序立案追訴；

2.淫穢電子信息被點(diǎn)擊次數(shù)達(dá)到五萬(wàn)次以上的、或通過(guò)傳播淫穢電子信息違法所得五萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下有期徒刑區(qū)間量刑；

3.淫穢電子信息被點(diǎn)擊次數(shù)達(dá)到二十五萬(wàn)次以上的、或通過(guò)傳播淫穢電子信息違法所得二十五萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑區(qū)間量刑。

可能會(huì)有讀者朋友對(duì)上述的違法所得對(duì)應(yīng)的刑期沒有概念，但實(shí)際上這一罪名的量刑標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)嚴(yán)苛的，同一違法所得數(shù)額的情況下傳播淫穢物品牟利罪往往面臨較高的刑期，我們可以用盜竊罪的違法所得與對(duì)應(yīng)刑期進(jìn)行對(duì)比：

02

公安機(jī)關(guān)的辦案方向

筆者向相關(guān)部門的朋友了解過(guò)此類案件的辦案流程，一般而言，公安機(jī)關(guān)會(huì)先基于群眾來(lái)信、來(lái)訪、電話舉報(bào)、網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)等方式獲取涉嫌傳播淫穢文章網(wǎng)站的線索，并經(jīng)過(guò)初步瀏覽確認(rèn)存在淫穢文章，對(duì)這一網(wǎng)站進(jìn)行標(biāo)記。

如該網(wǎng)站是設(shè)立在中國(guó)大陸境內(nèi)，則可能還涉及到扣押服務(wù)器設(shè)備，抓捕服務(wù)器負(fù)責(zé)人；但若網(wǎng)站服務(wù)器設(shè)立于境外無(wú)法偵查扣押取證，則會(huì)對(duì)網(wǎng)站上的部分涉案文章進(jìn)行錄屏、截圖取證，固定證據(jù)。一般而言此類涉黃網(wǎng)站很難在境內(nèi)獲得域名，因此主要設(shè)立于境外地區(qū)，相關(guān)部門難以實(shí)施扣押取證（本案亦屬于此種類型）。

隨后相關(guān)部門會(huì)審查相關(guān)網(wǎng)站的流水，一般網(wǎng)站向作者支付稿費(fèi)是通過(guò)經(jīng)銷商、合作方相對(duì)固定的幾個(gè)國(guó)內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)出。考慮到國(guó)內(nèi)支付賬戶均系實(shí)名認(rèn)證，因而一旦定位到相關(guān)的支付賬戶，則可通過(guò)交易流水獲取到作者的賬戶及真實(shí)姓名，并進(jìn)行立案?jìng)刹椤⒉扇⌒淌聫?qiáng)制手段等措施。

03

“海棠文案”的辯護(hù)難點(diǎn)

根據(jù)傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件及相關(guān)量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)這一類案件的辯護(hù)可從以下三方面進(jìn)行：

第一，應(yīng)基于實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)重新認(rèn)定指控的被點(diǎn)擊數(shù)。

對(duì)被點(diǎn)擊數(shù)的指控證據(jù)往往依賴于網(wǎng)站服務(wù)器的內(nèi)部數(shù)據(jù)，若未能扣押服務(wù)器無(wú)法獲取內(nèi)部數(shù)據(jù)，公安機(jī)關(guān)往往通過(guò)對(duì)網(wǎng)站外部顯示的瀏覽數(shù)進(jìn)行截圖、錄屏取證，固定相關(guān)文章的被點(diǎn)擊數(shù)證據(jù)。但外部顯示的瀏覽數(shù)并不一定是真實(shí)的被點(diǎn)擊數(shù)，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者可能出于牟利目的，人為修改文章點(diǎn)擊數(shù)，從而擴(kuò)大網(wǎng)站影響，獲取更多的廣告費(fèi)收入。因此辯護(hù)人可通過(guò)多種方式確認(rèn)該網(wǎng)站是否存在虛增點(diǎn)擊數(shù)的情況，從而動(dòng)搖外部顯示瀏覽數(shù)截圖這一證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性。

指導(dǎo)案例【第669號(hào)】羅剛等傳播淫穢物品牟利案裁判要旨

在得出基本的請(qǐng)求數(shù)測(cè)算值后，無(wú)論是 Web網(wǎng)站還是手機(jī)WAP 網(wǎng)站，在計(jì)算實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)時(shí)，均需要排除以下方面虛增的、不正常的點(diǎn)擊數(shù)。

1.人為設(shè)置的計(jì)數(shù)方式差異。如前所述不從1開始計(jì)數(shù)。還有計(jì)數(shù)方式呈典型倍數(shù)增長(zhǎng)等，如果有證據(jù)顯示存在這些情況，均應(yīng)予以合理扣除。

2.自點(diǎn)擊數(shù)。根據(jù)行業(yè)披露，自點(diǎn)擊現(xiàn)象大量存在，一是為了增加點(diǎn)擊數(shù)量，二是為了進(jìn)行系統(tǒng)測(cè)試。比如，本案中被告律師披露的公司自點(diǎn)擊數(shù)高達(dá)10％，因?yàn)檫\(yùn)營(yíng)商聯(lián)通公司規(guī)定，內(nèi)容提供商后10 位實(shí)行末位淘汰，而人氣旺、業(yè)務(wù)量大、排名靠前的公司，將得到聯(lián)通公司諸多優(yōu)惠政策。所以， 自點(diǎn)擊行為在行業(yè)內(nèi)由來(lái)已久，屢禁不止，在計(jì)算時(shí)應(yīng)予以合理考慮。

3.有確實(shí)證據(jù)證實(shí)并可以明確區(qū)分的無(wú)效點(diǎn)擊數(shù)。我們計(jì)算的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)，應(yīng)當(dāng)指成功有效的點(diǎn)擊數(shù)，對(duì)于無(wú)效鏈接和不成功的訪問所產(chǎn)生的點(diǎn)擊數(shù)，如果有證據(jù)證明并且能夠區(qū)分，應(yīng)當(dāng)予以扣除。

刑事審判參考【第723號(hào)】楊勇傳播淫穢物品牟利案裁判要旨

要區(qū)分“點(diǎn)擊數(shù)”與“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者出于牟利目的，通常會(huì)想方設(shè)法提高網(wǎng)站點(diǎn)擊率，從而擴(kuò)大網(wǎng)站影響，獲取更多的廣告費(fèi)收入。因此，淫穢網(wǎng)站的點(diǎn)擊數(shù)能夠反映其社會(huì)危害性的大小。但在實(shí)踐中，一些淫穢網(wǎng)站為了營(yíng)造聲勢(shì)或者獲取更多的非法利益，故意將點(diǎn)擊率計(jì)數(shù)器的初始值設(shè)為10萬(wàn)次甚至更多，或者將點(diǎn)擊率計(jì)數(shù)器計(jì)數(shù)辦法設(shè)置為點(diǎn)擊一次計(jì)數(shù)10次甚至更多，還有些網(wǎng)站管理者親自或者指使、雇用少數(shù)人持續(xù)點(diǎn)擊淫穢電子信息，從而導(dǎo)致網(wǎng)站的點(diǎn)擊數(shù)呈現(xiàn)虛增狀態(tài)，不能真實(shí)反映淫穢網(wǎng)站的實(shí)際危害。為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，準(zhǔn)確認(rèn)定淫穢網(wǎng)站的實(shí)際危害，在計(jì)算淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)時(shí)，如查明確實(shí)存在虛增點(diǎn)擊數(shù)的情況，就應(yīng)當(dāng)扣除上述虛增的點(diǎn)擊數(shù)。

第二，違法所得的計(jì)算認(rèn)定。

對(duì)違法所得的辯護(hù)可以從兩方面入手：1.部分獲利并非來(lái)自于傳播淫穢物品；2.沒有直接證據(jù)證明違法所得數(shù)額。

一方面而言，作者在海棠網(wǎng)上所撰寫的文章并非全部是淫穢物品，如部分“清水文”可能不會(huì)被認(rèn)定為系淫穢物品，那么這一部分文章所對(duì)應(yīng)的打賞和稿費(fèi)應(yīng)從違法所得中扣除；

另一方面，如網(wǎng)站向作者支付稿費(fèi)是通過(guò)境外賬戶對(duì)接境外賬戶、現(xiàn)金方式或其他難以獲得證據(jù)的途徑進(jìn)行，則可以主張認(rèn)定違法所得的證據(jù)不足。

遺憾的是，據(jù)筆者所知，盡管海棠網(wǎng)在充值方面頗具反偵察意識(shí)，往往通過(guò)一些明面上“正常”的淘寶鏈接提供充值端口，但海棠作者大都直接通過(guò)微信、支付寶等國(guó)內(nèi)實(shí)名賬戶途徑接受稿費(fèi)、打賞，公安機(jī)關(guān)在定位到稿費(fèi)發(fā)出方（即海棠的國(guó)內(nèi)經(jīng)銷商、合作方等）的幾個(gè)固定賬戶后，可直接通過(guò)查詢賬戶流水的方式進(jìn)行取證固定，在違法所得上難有辯護(hù)空間，且部分作者的獲利數(shù)額較大，往往面臨著不低的刑期。

第三，涉案作品是否構(gòu)成淫穢物品。

作者文章是否構(gòu)成淫穢物品這一問題是是否構(gòu)罪的關(guān)鍵，若文章不被定性為淫穢物品，則作者不會(huì)構(gòu)成本罪，通過(guò)文章獲取的打賞、稿費(fèi)亦屬于合法收入而不構(gòu)成違法所得，從而不會(huì)被沒收。因此，淫穢物品的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及鑒定流程則成為辯護(hù)的重中之重。

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十七條

本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。

包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

誨淫，即指引誘別人產(chǎn)生淫欲；藝術(shù)價(jià)值，即指該物品所呈現(xiàn)出的文化價(jià)值、美學(xué)價(jià)值及藝術(shù)手段。從文義解釋的角度來(lái)看，只要經(jīng)鑒定認(rèn)定具有藝術(shù)價(jià)值則不視為淫穢物品。

在文學(xué)界中，判斷一部作品屬于淫穢物品抑或是具有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)作品，基本的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是以作品的核心立意、核心創(chuàng)作目的出發(fā)，判斷創(chuàng)作目的究竟是為激起人的淫欲，抑或是兩性描寫僅是為作品的其他立意而進(jìn)行服務(wù)的（典型例子如《金瓶梅》《色戒》）。

對(duì)于核心立意的判斷，可以基于兩性描寫在全文中的占比進(jìn)行判斷，如作品中大部分篇章用以描寫故事背景、刻畫人物性格、展示戲劇沖突，而少數(shù)的兩性描寫僅用于加強(qiáng)戲劇沖突、豐滿人物形象，則不應(yīng)被視為具有誨淫性。

但上述的分析僅是基于理論層面對(duì)鑒定標(biāo)準(zhǔn)的分析，而對(duì)于作品是否具有藝術(shù)價(jià)值的判斷，則牽涉到了實(shí)務(wù)中最為核心也是辯護(hù)環(huán)節(jié)中最為困難的部分——由誰(shuí)來(lái)進(jìn)行判斷、判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

《 <關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請(qǐng)示> 的批復(fù)》

公安機(jī)關(guān)查獲的物品，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，可以由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定工作，但要指定兩名政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過(guò)硬的同志共同進(jìn)行，其他人員一律不得參加。

當(dāng)事人提出不同意見需重新鑒定的，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)治安部門會(huì)同同級(jí)新聞出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。

換言之，鑒定工作是由治安部門指定兩名「政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過(guò)硬」的同志共同進(jìn)行，這一規(guī)定既沒有對(duì)鑒定人員的美學(xué)素養(yǎng)提出要求，亦沒有對(duì)藝術(shù)價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，這導(dǎo)致實(shí)務(wù)中鑒定人員實(shí)質(zhì)上幾乎不會(huì)對(duì)作品的美學(xué)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，僅通過(guò)「是否存在露骨的兩性描寫」來(lái)對(duì)作品進(jìn)行判斷。更何況，一般認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在刑事程序中的定位是收集證據(jù)，而對(duì)證據(jù)進(jìn)行定性、定量分析一般是第三方鑒定機(jī)關(guān)的職能。但在淫穢物品的鑒定中，公安機(jī)關(guān)既負(fù)責(zé)收集證據(jù)、又負(fù)責(zé)對(duì)證據(jù)的效力進(jìn)行定性，屬于既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，鑒定意見的客觀性、合理性必然會(huì)受到影響。

而考慮到職業(yè)分工不同、自身缺乏實(shí)質(zhì)鑒定能力等因素，法官往往極度依賴于鑒定機(jī)關(guān)出具的鑒定意見，并直接依據(jù)這一報(bào)告做出判決（與涉稅犯罪、走私犯罪類似，大多數(shù)判決會(huì)直接認(rèn)可稅務(wù)機(jī)關(guān)、海關(guān)出具的報(bào)告，即便報(bào)告存在影響其證明力的要素，辯護(hù)人通過(guò)諸多角度論證報(bào)告數(shù)據(jù)計(jì)算有誤，法官部分情況下仍會(huì)采用報(bào)告的數(shù)字認(rèn)定為事實(shí)）。正因如此，當(dāng)下司法實(shí)踐中對(duì)淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是過(guò)于寬松的，并最終導(dǎo)致傳播淫穢物品（牟利）罪的適用泛化。

但這并不意味著律師對(duì)此無(wú)能為力，律師可在審判階段對(duì)鑒定意見生成過(guò)程中存在的程序性、實(shí)質(zhì)性問題進(jìn)行質(zhì)證，如鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員、人數(shù)是否具備法定條件和資質(zhì)，鑒定過(guò)程和鑒定方法是否在鑒定意見中有充足的描述和記錄、送檢材料是否缺失、鑒定方法過(guò)程與結(jié)果是否存在緊密的關(guān)聯(lián)性因果性等等（典型案例如金華鸚鵡案中鑒定機(jī)構(gòu)以鸚鵡的照片為檢材，通過(guò)對(duì)照片進(jìn)行鑒定來(lái)出具DNA分析報(bào)告），并基于此主張?jiān)b定意見沒有證據(jù)效力，申請(qǐng)重新鑒定，并要求法院根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，由地、市級(jí)的宣傳、新聞出版、音像歸口管理機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等部門組成的鑒定組重新鑒定。此外律師還可與當(dāng)事人家屬協(xié)商，邀請(qǐng)一些在文學(xué)領(lǐng)域中具備專業(yè)性的專家出庭提供意見，從而影響法官心證，提高無(wú)罪的可能性。

鑒定過(guò)程和鑒定方法與結(jié)果是否存在緊密的關(guān)聯(lián)性、因果性存疑的例子之一

04

結(jié)語(yǔ)

寫到此處，不由得五味雜陳。如果說(shuō)真人出演的色情制品可基于「拍攝本身即是對(duì)演員的性剝削，應(yīng)當(dāng)確保性資源的不可交易性，通過(guò)禁止通過(guò)性牟利的方式來(lái)減少性剝削」的禁止剝削主義來(lái)進(jìn)行管制，但對(duì)于虛擬色情制品而言（如各類R18向同人文、galgame、里番等），似乎缺乏一個(gè)明確的“受害者”（此處不討論未成年人接觸色情制品的問題，因?yàn)槭欠駪?yīng)該允許虛擬色情制品在成年人之間傳播和如何防范未成年人接觸色情制品是兩個(gè)問題），似乎在這個(gè)結(jié)構(gòu)中，只有“社會(huì)風(fēng)氣”受到了傷害。

然而，正所謂“食色性也”，每個(gè)人或多或少都有性需求，這是自然的人性體現(xiàn)。如果用一種極端的清教徒式道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范所有人，甚至壓制最基本的生理需求，結(jié)果只會(huì)導(dǎo)致人們?cè)诒砻嫔涎b作清高，而在私下里卻是男盜女娼，形成一種虛偽的社會(huì)割裂。唯有正視這種需求，才能更合理地引導(dǎo)和調(diào)節(jié)，形成合理、適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)規(guī)范。

在更廣泛的意義上，性觀念的健康發(fā)展是個(gè)體尊嚴(yán)和社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志之一。人們?cè)谝粋€(gè)包容的環(huán)境中，能夠更坦然地面對(duì)自己的情感需求，消解對(duì)性話題的羞恥和誤解。通過(guò)理性的討論和成熟的監(jiān)管措施，社會(huì)可以逐步培養(yǎng)起既有邊界又具包容的文化氛圍。這樣的社會(huì)，既不會(huì)因刻板道德壓抑人性，也不會(huì)放任行為失控，而是以開放的態(tài)度追求真正的和諧與尊重。

期望這樣的未來(lái)有機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)。

[完]

陳兆楠

本科畢業(yè)于廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，參與經(jīng)辦多起刑事案件，包括但不限于（網(wǎng)絡(luò)）開設(shè)賭場(chǎng)案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經(jīng)驗(yàn)。除辦案工作外，在團(tuán)隊(duì)內(nèi)分管團(tuán)隊(duì)內(nèi)部行政事務(wù)。