厚積薄發(fā)

啟行千里

前言：

現(xiàn)實中生活中，塵世間的男男女女們在網(wǎng)絡(luò)上約炮的現(xiàn)象已經(jīng)成為常態(tài)，但是遺憾的是，此類行為最終演變成強奸案件的也不少，并且此類案件的證據(jù)經(jīng)常呈現(xiàn)出“一對一”形態(tài)。如何判斷此類案件的定性是“約炮”還是“強奸”是擺在律師面前的難題。

此案是筆者曾經(jīng)成功辦理的一起網(wǎng)絡(luò)約炮型強奸案件，此案偵查階段，筆者在會見當事人的過程中，對于當事人提出的有利于其的客觀證據(jù)做了及時記錄并要求公安機關(guān)、檢察機關(guān)搜集這些客觀證據(jù)（或自行搜集）并且筆者走訪了案發(fā)現(xiàn)場，以發(fā)現(xiàn)能印證當事人辯解的證據(jù)。后續(xù)，筆者結(jié)合此類案件男女雙方事前、事中、事后的行為特征，從常情常理常識角度進行分析，最終使得案件獲得了撤案的結(jié)果。

一、案情簡介

2019年10月，犯罪嫌疑人王某（男）通過網(wǎng)絡(luò)游戲認識了被害人陳某（女），雙方互加微信并頻繁聊天。

2019年11月30日晚上5、6時許，嫌疑人王某駕車接上陳某前往金華市澧浦鎮(zhèn)共進晚餐；晚上9時許，王某駕車帶上陳某前往金華北山。在行駛至半山腰時，王某停車，雙方在車內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，持續(xù)時間5分鐘左右；事畢后，王某開車下山，送陳某回家。

2019年12月2日，陳某報案。

2019年12月3日，公安機關(guān)以涉嫌強奸為由將王某刑事拘留。

2019年12月17日，檢察院以事實不清，證據(jù)不足為由，決定不予批準逮捕。

2020年7月1日，公安機關(guān)以沒有犯罪事實為由作出撤銷案件決定。

二、辯護思路

接受委托后，筆者向檢察機關(guān)出具了不構(gòu)成犯罪的辯護意見。總體認為，結(jié)合現(xiàn)有了解的情況及掌握的證據(jù)，本案證明王某構(gòu)成強奸罪的證據(jù)是不充分的。本案極有可能為一起“約炮”事件，而非“強奸”案件，理由具體分析如下。

（一）案發(fā)前男女雙方關(guān)系曖昧且不能排除雙方“約炮”的可能性

王某向辯護人辯解：“自己與陳某是在今年的10月份，通過網(wǎng)絡(luò)游戲認識并互加微信。在正式見面前，二人通過微信頻繁互動且聊天內(nèi)容較為曖昧。自己曾三、四次邀請陳某外出一起外出玩耍，直到2019年11月30日（周六）下午五點到六點，陳某主動通過微信邀請自己，自己隨即開車去接女方。”

經(jīng)辯護人與案件承辦警官溝通，案件承辦警官亦表示：“案發(fā)前，男女雙方聊天記錄確實曖昧。”

因此綜合上述信息，辯護人認為，可得出以下三個潛在信息：

1. 案發(fā)前涉案男女雙方關(guān)系曖昧并非是陌生人關(guān)系；

2. 如二人微信聊天記錄中的內(nèi)容極為曖昧甚至露骨，不能排除二人有“約炮”的可能性，即：女方有預見發(fā)生性行為的可能性；

3.案發(fā)當晚女方主動邀請男方外出玩耍。

（二）案發(fā)時男女雙方的行為不符合強奸案件的特征

辯護人認為，綜合王某向辯護人辯解的內(nèi)容以及公安偵查人員的回復分析，本案案發(fā)時，男女雙方的行為不符合強奸案件的一般情形，理由如下。

王某向辯護人辯解：“雙方見面后，先去了澧浦鎮(zhèn)的一家烤牛肉店吃晚飯，吃飯時雙方氣氛融洽，在聊天過程中陳某表示：'見面后感覺真人更加好，給真人打80、90分。'晚上九點左右，自己開車載著陳某回到了金華，行至古子城時，陳某提出：'在之前微信聊天中，你不是答應(yīng)我去北山嗎？'（有微信聊天記錄佐證）因此，自己開車載著陳某前往北山。在迎賓大道開往北山途中，自己曾到一家名為'十足'的超市為二人購買零食；隨后，二人手牽手繼續(xù)開車前往北山。行車途中，因陳某身體有點不適，所以自己將車停在了路邊并與陳某繼續(xù)閑聊。在閑聊的過程中自己了解到，陳某在金華打工，沒有男朋友，已經(jīng)單身一年之久。隨后，自己親吻陳某并脫去女方的衣服與胸罩，陳某并沒有反抗。接著，在副駕駛座上自己與陳某發(fā)生了性關(guān)系，時間持續(xù)了大概五分鐘左右，最后陳某用'打飛機'的方式幫助自己進行了體外射精。”

辯護人認為，如果王某向辯護人辯解的內(nèi)容屬實，那么以下幾點對于正確認定案件的性質(zhì)極為關(guān)鍵：

1. 案發(fā)當天（2019年11月30日）晚上九點多金華的天氣為雨天且溫度為10度左右，辯護人走訪了案發(fā)現(xiàn)場，如此時間點、如此氣候，孤男寡女前往北山既不可能欣賞金華的夜景，也不可能在野外暢談人生。此時前往北山，男女雙方極有可能是為了發(fā)生“性關(guān)系”而尋找隱蔽場所；

2. 即便退一步講，是男方主動提出前往“北山”，也不能簡單地認定本案為“強奸”。辯護人注意到，在開車前往“北山”的途中，王某曾下車到一家名為“十足”的超市購買零食。辯護人認為，如果王某強迫陳某發(fā)生性關(guān)系，那么在王某下車購買零食的過程中，陳某就有了呼救的極好機會，但是陳某并沒有呼救。在此特別要說明的是，本案不太可能出現(xiàn)購買零食之后，王某對陳某進行暴力、脅迫，強迫陳某發(fā)生性關(guān)系的情形。因為陳某作為在金華的打工人員在王某開車向北山方向行駛的過程中，結(jié)合當天的氣候情況，就應(yīng)當推測出：二人今晚極有可能在北山發(fā)生性關(guān)系。如果陳某不愿意發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)在第一時間要求王某送其回家；如王某不允許，陳某也應(yīng)在王某下車購買零食的時候呼救而不可能無動于衷。如果在案證據(jù)中，公安機關(guān)取得了王某在案發(fā)當日在前往北山的過程中確實在一家名為“十足”的超市內(nèi)購買過零食的證據(jù)，那么足以證實王某的辯解是可信的；

3. 承辦案件的警官向辯護人表示：“陳某是有男朋友的。”辯護人認為，無論陳某是否告知過王某自己有男友的事實，但是陳某作為一個事實上有男朋友的人卻主動邀請王某夜晚外出玩耍，其動機是值得懷疑的。一來陳某與王某之間并非是單純的朋友同學或雙方業(yè)務(wù)有來往的關(guān)系；二來雙方案發(fā)前的聊天記錄較為曖昧。因此，辯護人認為，本案中陳某主動邀請王某夜晚外出玩耍的目的并非是單純的網(wǎng)友見面，其動機值得懷疑；

4. 案件承辦民警向辯護人表示：“陳某體表并沒有明顯的傷痕且衣褲也沒有撕裂的痕跡。”換言之，本案中缺乏證明王某使用暴力、脅迫的證據(jù)。

綜合以上四點分析，辯護人認為，本案不存在女方不敢反抗，不能反抗，不知反抗的情形，本案極有可能為“約炮”而非強奸。希望檢察官能結(jié)合微信聊天記錄及行車記錄儀所記錄的內(nèi)容綜合判斷上述事實。

（三）案發(fā)后雙方的行為不符合強奸案件的特征

王某向辯護人辯解：“案發(fā)后，自己主動送女方回家，因為女方擔心懷孕自己還買了避孕藥給女方。（明倫街的一家藥店）回家后，自己主動發(fā)微信問女方，女方還回了自己的微信。”

辯護認為，從常識常情常理上分析，上述行為不符合強奸案的特征，理由如下：

1. 王某辯解：“送陳某到樓底下后，我想去陳某的住處坐坐，陳某不同意。我回家后通過微信發(fā)送陳某信息'你好壞哦'。陳某回復'剛才在洗澡沒看到，你是不是第一次遇到我這么乖的女生？'。”如果相應(yīng)的微信聊天記錄能夠印證這一辯解，那么辯護人認為，如果本案為強奸，則男方絕不可能發(fā)送如此曖昧且撒嬌的信息給女方，女方也不可能回復男方；

2. 在次日下午（2019年12月1日），王某還通過微信向陳某發(fā)送了信息，邀請陳某一起看電影，但是陳某沒有回復；

3. 女方隔一日后（2019年12月2日）報案，并非是在案發(fā)后第一時間報案。

辯護人認為，上述情形都與強奸案件常見情形出入較大，從常情常識常理分析，本案并非是一起強奸案件。如果在報案時，出現(xiàn)陳某的男友陪同報案的情形，則本案存在的一個極大的可能性，即：陳某男友發(fā)現(xiàn)了陳某與王某之間的曖昧關(guān)系，陳某為了自保而虛構(gòu)了本案的事實，誣陷了王某。

綜上，辯護人認為，本案的客觀證據(jù)極為重要，尤其是王某和陳某之間的微信聊天記錄以及行車記錄儀的影像資料，如果上述客觀證據(jù)能夠印證王某的辯解，那么本案的性質(zhì)為“約炮”而非“強奸”。

三、網(wǎng)絡(luò)約炮型強奸案件證據(jù)審查重點

筆者通過上述案例，總結(jié)網(wǎng)絡(luò)約炮型強奸案件證據(jù)審查重點如下：

（一）事前證據(jù)審查要點

對于事前證據(jù)的審查要點，筆者認為，可以從以下幾個方面入手：

1. 男女雙方是通過何種軟件認識的；

2. 在聊天過程中的聊天記錄是否曖昧，露骨；

3. 男女雙方有無透露自身單身與否，結(jié)婚與否的信息；

4. 案發(fā)當天是哪方主動提出的邀約；

5. 案發(fā)時男女雙方去了哪些場所？做了哪些行為？是否有客觀證據(jù)可以予以調(diào)取和佐證？

6. 前往案發(fā)地點時是否途徑別的地點，有客觀證據(jù)證明？

7. 案發(fā)時的地點是誰主動提出前往的？為何要前往案發(fā)地點？

8. 案發(fā)時地點是否偏僻，案發(fā)地點有何特征？能否從案發(fā)地點推斷出男女雙方前往該地的目的？

筆者認為，從上述八個方面，能初步判斷一起案件定性為“約炮”還是“強奸”，然后在進入下一步分析。

（二）事中證據(jù)審查要點

對于事中證據(jù)審查要點，筆者認為可以從以下幾個方面切入：

1.女方陳述是不敢反抗，不能反抗還是不知反抗；

2.如果女方是不敢反抗，要結(jié)合案發(fā)地點的情況，是否偏僻，是否廖無人煙，是誰主動提及前往案發(fā)地點以及男方有無威脅、恐嚇行為判斷；

3.如果是不能反抗，要審查男方有無暴力行為，如果有暴力行為，是什么樣的暴力行為？暴力行為持續(xù)了多少時間？有無對女方的衣物、身體造成損傷？有無相應(yīng)物證及痕跡證據(jù)予以印證；

4.如果是不知反抗，典型的如醉酒型強奸案件，那么要在事前審查中，對于飲酒地點相關(guān)的客觀證據(jù)及證人予以取證，以證明女方是否大量飲酒導致醉酒情形；

5.還要重點審查，雙方發(fā)生性關(guān)系的體態(tài)和姿勢是否符合常理，是否能順利的發(fā)生性關(guān)系；

6.如果存在射精情節(jié)，使體內(nèi)射精還是體外射精？有無證據(jù)，有無體液提取及DNA鑒定報告證實？能否與言詞證據(jù)印證？

（三）事后證據(jù)審查要點

對于事后證據(jù)審查要點，筆者認為可以從以下幾個方面切入：

1. 事畢后，男方是否主動送女方回家，女方的精神狀態(tài)，雙方之間是否還存在互相較為曖昧的聊天記錄及行為；

2. 女方是否為第一時間報案，如果并非第一時間報案，那么原因何在，有無證據(jù)證明；

3. 女方報案時有無陪同人員，如：男友、丈夫。陪同人員的身份是否與事前女方所述個人的單身、婚姻與否的狀況矛盾。

（四）走訪案發(fā)現(xiàn)場

此案中，筆者在案發(fā)時間段，沿著當事人所陳述的路線，逐步走訪了王某、陳某吃飯的飯店，買東西的超市，案發(fā)地點以及后續(xù)購買避孕藥的藥店，對于上述地點有無監(jiān)控進行了了解，有利地把握了案件的全貌。

綜上，雖然偵查階段律師不能查閱案件的卷宗，但是筆者認為，我們可以通過會見、和偵查人員溝通以及走訪現(xiàn)場等一系列手段，還原案件全貌，樹立以客觀性證據(jù)為核心的意識，通過邏輯推理和常情常理常識還原案件大致情況，為無罪辯護打下基礎(chǔ)。

四、啟發(fā)

此案對筆者的沖擊較大，尤其使得筆者對于人性和道德底線有了更加深入的了解和思考。

在這個物欲橫流，禮崩樂壞的時代，我們身邊充斥著不少本案中的王某、陳某這樣的人，放縱著自己的欲望，聲色而犬馬。

筆者想對千千萬萬的王某和陳某說一句“克己而慎獨，明善而誠身。”

感謝關(guān)注

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作者簡介

王怡之，浙江厚啟律師事務(wù)所合伙人、西南政法大學法律碩士。

所獲榮譽（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優(yōu)秀辯手”；2018年浙江省律師協(xié)會通報表揚；2020、2021年度金華市律師實務(wù)理論研討論文二等獎；2020年度金華市婺城區(qū)優(yōu)秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。

曾代理案件（部分）：某某貪污、挪用公款案；某涉嫌非法吸收公眾存款罪獲不起訴；某涉嫌非法持有槍支罪獲不起訴；某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件。

聯(lián)系方式：18757940905、13429606379

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