賄賂案件犯罪金額的認定，綜合銀行流水更客觀

-何某犯受賄罪二審辯護案

摘錄《贏在二審與再審》原文：

爭議焦點：

職務賄賂案件、受賄案件的犯罪金額認定，以口供自認為準，還是以客觀銀行流水為準；雙方往來過程中的借貸金額，是否應當在涉案金額中予以排除。

案情簡介：

2018年6月12日，何某（本案例涉人物均為化名）因涉嫌受賄被xx縣人民檢察院執行逮捕，后被移送審判。被控在2014年1月至2018年3月利用職務便利分6次收受他人賄賂，涉案金額為87.1萬元。

2018年5月16日，xx縣人民法院作出（2018）黔xx刑初232號判決書，認定涉案金額為87.1萬元，并判處何某有期徒刑三年。何某不服一審判決，以一審判決認定部分事實不清，量刑畸重為由提起上訴。

該案經過二審辯護代理，xx市中級人民法院作出（2018）黔xx刑終771號刑事裁定書，裁定撤銷（2018）黔xx刑初232號判決，將該案發回重審。后經過重審，法院認定何某在李光某往來的款項中，有20.6萬元系合法的民間借款，應當在本案中予以扣除，從而改變事實認定，涉案金額為67.1萬元。

訴訟代理文書：

刑事上訴狀

上訴人：何某，男，漢族，19xx年xx月xx日出生，xx省xx縣人，居民身份證號碼：52212219xxxx，大專文化，住xx縣xx街道辦事處xx路xx區?，F羈押于xx縣看守所。

上訴人涉受賄罪一案，不服xx縣人民法院（2018）黔xx刑初232號判決，現提出上訴。

上訴請求：

撤銷（2018）黔xx刑初232號判決，對本案發回重審或依法改判。

上訴理由：

一、原審判決未查清李光某向上訴人行賄17.1萬元的事實

本案中從上訴人及李光某的供述來看，借款與行賄存在交叉，現有證據能夠證明兩人之間存在較為密切的經濟來往，且存在27.9萬元的借款事實，已經超出了李光某交代行賄款22.1萬元的部分。對于涉案的22.1萬究竟是賄金還是歸還的借款，辯護人認為，從現有證據來看，雖然兩人對此均有交代，但供述事實不具有真實性。

1．本案中上訴人何某與證人李光某二人均是以犯罪嫌疑人的身份被監察機關立案調查，且被留置于某某留置所，而與作出供述的時間又僅僅相差-天，李光某與何某的供述在對于行賄過程、行賄款的交代具有高度一致性等方面來看，其對于22.1萬元性質認定的真實性有待考證。

2．根據一般行賄的特征，行賄數額應當是以整數為界，整五、整十的行賄，而本案中對于2017年春節前后的該筆行賄金額，李光某卻供述出17.1萬元的行賄，該款本身就存在疑問。

3．根據何某的供述，兩筆錢均為通過銀行轉賬匯款的形式給李光某，一審未調取李光某的銀行流水，無法印證陳述的借款歸還時間，繼而無法確認李光某借款時間與行賄時間的先后順序。

《刑事訴訟法》第五十三條第一款規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”

特別是在貪污賄賂類案件中，由于行賄人與受賄人處于“一對一單線聯系”，很少有第三人在場，因此，在認定事實的時候更應當全面準確地審查在卷證據能否印證指控事實，對上訴人有利的證據是否全部收集完畢。這不僅是法律的規定，也是對上訴人合法權利的保障。

二、原審判決量刑較重，根據法律規定，依法可以對上訴人宣告緩刑，以體現我國刑法懲罰與教育相結合的原則

1．上訴人在監察機關只掌握的小部分犯罪事實的情況下，主動交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實，具有坦白情節，依法可以從輕處罰。

2．上訴人能夠深刻認識到自己錯誤，認罪態度積極，積極籌措資金，退還全部贓款，悔罪誠懇，社會危害性較小，具有酌定從輕處罰的情節。

3．上訴人系初犯，指控的事實均是被動收受他人財物，沒有索賄情節，受賄后沒有采用其他違法手段為他人謀利，其行為仍是在工作原則范圍內，主觀惡性較小，且被判處刑罰后，已經不可能再重返工作崗位，沒有再犯可能。

4．上訴人家庭責任重大，妻子體弱多病，自身需要照顧，女兒無力顧暇。上訴人希望可以早日重返家庭，能盡到父親的責任，重返社會。

綜上所述，上訴人認為一審判決認定部分事實不清，判處上訴人有期徒刑三年屬于量刑畸重。請貴院充分考慮上述理由，對本案發回重審或依法改判。

此致

xx市中級人民法院

上訴人：何某

2018年10月31日

關于被告人何某被控“受賄罪”案

二審辯護詞

尊敬的審判長、審判員、合議庭：

根據《刑事訴訟法》和《律師法》的有關規定，貴州貴遵律師事務所接受本案被告人何某的親屬的委托，并征得何某本人的同意，指派張紹明律師作為出庭律師，參與他被控“受賄罪”一案的二審辯護人。

開庭前，辯護人已經依法會見了被告人，認真聽取了被告人的陳述，詳細查閱了相關案卷材料，同時參與了二審法院組織的法庭調查，法庭舉證和質證，為客觀公正處理本案，現辯護人提出如下辯護意見，供合議庭參考，并請予以采納。

一、關于“罪名”的辯護意見

辯護人對一審法院認定：“被告人何某構成受賄罪”的罪名沒有異議，被告人何某也明確表示認罪認罰。對此，辯護人對罪名部分，不再過多發表辯護意見。

二、關于對原審判決認定的“犯罪事實”及“金額”的辯護意見

1．辯護人對原審判決認定的“被告人何某涉及第1、2、3、5起受賄的事實，以及受賄金額達45萬元的事實”沒有異議。

2．辯護人認為，原審判決對“何某涉及的第4起犯罪事實，即收受李光某賄賂22.1萬元的犯罪事實及金額”認定，存在認定事實不清，存在民間借貸和收受賄賂未劃分的情況，應當根據有利于被告人的原則進行處理。具體理由以上訴意見為準。

3．對于涉及李光某的賄賂事實及金額的認定問題。本辯護人完全贊同第一辯護人貴州xx律師事務所鄭xx律師的辯護意見，在此不再贅述。

三、關于量刑的辯護意見

根據《刑法》第三百八十五條“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處”，第三百八十六條“對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰”，第三百八十三條“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：（一）貪污數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。（三）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產?！ぁぁぁぁぁし傅谝豢钭?，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰······”，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款“貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額較大＇，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，第二條第一款：“貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額巨大＇，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”之規定，受賄金額在20萬元以上，應當在3年以上有期徒刑的幅度內量刑。

就本案而言，辯護人認為，被告人何某雖然已經構成犯罪，但是，其具有以下法定或者酌定可以從輕、減輕處罰的量刑情節，希望二審法院在量刑時予以充分考慮。

1．被告人何某具有如實供述和坦白情節

根據被告人何某的供述顯示，被告人何某到案后，如實供述了自己的全部犯罪事實，且大部分事實都是監察機關尚未掌握的事實，其具有坦白情節。因此，根據《量刑指導意見》的規定，人民法院可以依法對其從輕處罰。

2．被告人何某的認罪態度較好，且悔罪明顯，認罪認罰

就本案而言，辯護人注意到，本案雖然經歷了一審、二審和發回重審，以及重審后再上訴，但是，在整個偵查過程、審查起訴過程，以及審判的過程中，何某均積極認罪，態度較好，悔罪明顯。而且，被告人何某也明確表示認罪認罰。因此，依據“認罪認罰從寬”的規定，人民法院應當依法予以從寬處罰。

3．被告人何某“積極退贓”，減少了損害結果的發生，依法應當從輕處罰

就本案而言，被告人何某在監察機關移送審查起訴后，已經積極退還了相關贓款，且在法院尚未查清事實和作出認定的情況下，就已經先行上繳資金90萬余元，現本案一審認定的金額為67.1萬元（其中沒有爭議的金額為45萬元，二審爭議金額為22.1萬元），減少了損害結果的發生，根據《刑法》第三百八十三條第三款“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰······”之規定，辯護人請求人民法院對被告何某減輕處罰。

4．被告人何某具有“立功情節”，依法應當減輕處罰

截至目前，何某已經被關押了1年6個月，被告人何某雖然被控制人身自由，但是，仍然不忘檢舉揭發違法犯罪事實。據被告人何某本人交代和看守所反映，何某在被關押期間，一共向公安機關提供了違法犯罪線索7條。其中雖然大量線索并未成為有效線索，未協助公安機關抓獲犯罪嫌疑人，不能夠認定為立功，但是，有的線索也幫助公安機關查明了案件情況，對公安機關打擊犯罪和開展偵查提供了積極的幫助作用，比如提供真實姓名，讓公安機關查清化 名等，其行為和勇氣，是十分可嘉的。同時，就本案而言，辯護人需要特別指出的是，被告人何某提供的涉及李某和羅某的線索，應當認定為立功，該情節也請二審人民法院在量刑時予以充分考慮，并酌情從寬處罰。

綜上，辯護人認為，鑒于被告人何某認罪態度較好，有坦白、退贓、認罪認罰、立功和多次檢舉揭發等情節。辯護人建議二審法院對被告人何某減輕處罰、宣告緩刑，或者根據實際羈押期限判處有期徒刑。

以上辯護意見，請合議庭予以采納！

辯護人：張紹明

2019年9月27日

辦案總結：

一、職務犯罪案件的辯護，涉案金額的認定最為重要

本案指控的涉案金額為87.1萬元，后經過一審和發回重審，法院采納律師部分意見，對于雙方在經濟往來中的民間借貸資金20.6萬元予以扣減，未算入犯罪金額，以致最終認定涉案金額為67.1萬元。

二、量刑辯護，應當分清“酌定”和“法定”量刑情節

在職務犯罪案件中，由于大多數案件都只能作量刑辯護，因此，辯護律師在承辦案件的過程中，一定要嚴格區分酌定或者法定的量刑情節。對于酌定可以從輕從寬的量刑情節，在量刑時作用可能不是很明顯，但對于法定可以從輕或者減輕的量刑情況，如自首、立功、從犯等量刑情節，一定要充分指出，并提請法庭在量刑時參考。

三、證據辯護，應當結合銀行流水等客觀證據綜合認定

在職務犯罪中，很多律師往往很重視口供的認定，而輕視對書證的審查判斷，事實上，在一對一賄賂案件中，除了雙方認可的口供陳述外，行賄金額結合銀行流水等客觀證據予以綜合認定，才顯得最為客觀真實。