一、視聽資料

視聽資料是采用現(xiàn)代技術(shù)手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲像、形象的錄音錄像資料和儲存于電子計算機的有關(guān)資料及其他科技設(shè)備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料，包括錄音資料、錄像資料、電子計算機存儲資料、運用專門技術(shù)設(shè)備得到的信息資料等。執(zhí)法記錄儀視頻，搜查過程和抓捕過程的錄像，毒品過秤提取過程的錄像，訊問犯罪嫌疑人、被告人的同步錄音錄像，案件相關(guān)監(jiān)控視頻等，這些都是司法實踐中常見的視聽資料。

視聽資料的顯著特點是具有直觀性，往往能直觀地證明全部或部分案件事實。因此，在視聽資料與證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等其他證據(jù)發(fā)生矛盾沖突時，視聽資料具有更高的可信度。

案例：鄭某涉嫌故意殺人罪案

2016年10月27日××?xí)r××分許，被告人鄭某認為被害人黃某有意用手從背后拍了他一下，遂與被害人黃某發(fā)生口角繼而發(fā)生打斗。被人拉開后，鄭某意圖報復(fù)。次日17時××分許，在廣東省東莞市某水果行，鄭某趁被害人黃某不備，持事先準備的水果刀從背后捅刺黃某多刀，導(dǎo)致黃某胸部升主動脈破裂引起失血性休克死亡。

雖然鄭某歸案之后對于殘忍殺害黃某的事實，拒不配合調(diào)查，緘口不言或顧左右而言他，但現(xiàn)場監(jiān)控錄像作為最直觀的證據(jù)，直接證明了案件的起因、經(jīng)過、后果，鄭某無論是否認罪、如何辯解，都很難否定監(jiān)控錄像這份關(guān)鍵證據(jù)。

二、電子數(shù)據(jù)

電子數(shù)據(jù)指案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。“電子數(shù)據(jù)，也稱電子證據(jù)。”在當前司法實踐中，電子數(shù)據(jù)包括但不限于通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。“長期以來，理論界和實務(wù)界對電子數(shù)據(jù)的概念不是十分清晰，有的將通過電子設(shè)備存儲的資料納入視聽資料的范疇，也有的將這類資料稱為‘電子物證’或者將其視為書證的一種。2012年《刑事訴訟法》修改時，將電子數(shù)據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)種類，但沒有明確其內(nèi)涵和外延。”

實際上，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的概念界定，理論界爭議一直都比較大。有的觀點認為，“電子數(shù)據(jù)實際上就是傳統(tǒng)證據(jù)電子化。如果不考慮外在形式，電子數(shù)據(jù)實際上并非獨立的證據(jù)種類，任何電子數(shù)據(jù)都可以還原為其他證據(jù)種類”。有的觀點認為，“同七種傳統(tǒng)證據(jù)形式相比，應(yīng)該說電子證據(jù)來源于七種證據(jù)，是將各種傳統(tǒng)證據(jù)部分地剝離出來而泛稱的一種新證據(jù)形式”。對電子數(shù)據(jù)概念的理論爭議，有利于增加理論界和實務(wù)界對該證據(jù)種類和電子數(shù)據(jù)概念的認識，有利于證據(jù)法理論的發(fā)展。

從刑事實務(wù)的角度，結(jié)合《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號）、《民事訴訟法解釋》（2020年）、《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》（2017年）等法律法規(guī)及司法解釋，我們認為，證據(jù)的類型需要看物品作為證據(jù)時的最初形態(tài)，最初形態(tài)為傳統(tǒng)證據(jù)的，即使經(jīng)過數(shù)字化轉(zhuǎn)換，其仍然為傳統(tǒng)證據(jù)，而不是電子數(shù)據(jù)。

證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這三類言詞證據(jù)，即使經(jīng)過數(shù)字化轉(zhuǎn)換成為PDF文檔或者其他形式的電子筆錄，其證據(jù)屬性依然為這三類言詞證據(jù)，而不是電子數(shù)據(jù)。這些言詞證據(jù)雖然以數(shù)字化形式記載，但并不納入電子數(shù)據(jù)的范疇。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號）第1條第2款也明確規(guī)定，“以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)”。

比如，在非法吸收公眾存款罪等案件中，被害人與犯罪嫌疑人、被告人及其公司簽訂的投資協(xié)議，雙方簽名蓋章之后，合同文件掃描成PDF存儲在電腦中，后來這些PDF格式的合同文件被打印出來作為證據(jù)使用，或者未打印出來而直接在庭審中電子展示作為證據(jù)使用，此時這些文件的證據(jù)種類依然是書證，而不是電子數(shù)據(jù)。

根據(jù)當前法律及司法解釋，司法實踐中常見的電子數(shù)據(jù)有以下幾類：

其一，網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；

其二，手機短信、電子郵件、即時通信、通信群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；

其三，用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

其四，文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。

隨著科技水平的發(fā)展、人與人交往工具越來越電子化，電子數(shù)據(jù)成為案件非常重要的證據(jù)。如相關(guān)人員之間的通話記錄、銀行流水記錄、手機短信往來記錄、郵件往來記錄及其附件、微信聊天記錄截圖、微信轉(zhuǎn)賬記錄截圖、微信支付記錄截圖、網(wǎng)站后臺銷售數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，都應(yīng)當屬于電子數(shù)據(jù)。

在司法實踐中，這些電子數(shù)據(jù)的呈現(xiàn)方式大多是拍照、截圖然后打印的形式呈現(xiàn)，與書證的外在形式無異，而且，控方在舉證時，“對電子數(shù)據(jù)一般以摘要打印的方式，將與待證事實相關(guān)的部分轉(zhuǎn)化為書證，并簡要說明其內(nèi)容”。主要原因在于，除了鑒定意見等特殊的證據(jù)，控、辯、審三方往往不會太在意證據(jù)的種類，證據(jù)種類的區(qū)分在大多數(shù)情況下也不會影響證據(jù)采信和事實認定，控、辯、審三方都直接審查證據(jù)的“三性”，而不是“屬性”。

視聽資料質(zhì)證要點

一、收集程序是否合法

視聽資料的合法性審查，主要體現(xiàn)在收集程序的合法性。收集程序的合法性可以從視聽資料的提取和制作兩個角度進行審查：其一，視聽資料提取過程的合法性。需要有提取視聽資料的程序性文件、提取過程的說明，視聽資料提取過程不存在威脅、引誘當事人等違反法律法規(guī)的情形。其二，視聽資料制作過程的合法性。視聽資料及其復(fù)制件的存放地、制作人、持有人、制作時間、地點、條件和方法等需要標注清楚，并由相關(guān)人員簽名確認。視聽資料的制作、提取時間、地點、方式等有疑問，不能作出合理解釋的，視聽資料不得作為定案的根據(jù)。

案例：某涉嫌敲詐勒索罪、強奸罪案

控方指控計某向趙某敲詐勒索65萬元。被告人及辯護律師提交了三份談話錄音，擬證明其中25萬元是根據(jù)和解協(xié)議所得的，不是敲詐勒索。這三份錄音資料，是辯方的重要證據(jù)。

控方認為，錄音證據(jù)是否合法取得存疑，不得作為證據(jù)使用。法院裁判認為，辯護律師提交的三份錄音來源不明，不能確定在收集、保管過程中是否受損或者改變、是否全面收集與案件有關(guān)聯(lián)的部分，不能確定收集程序、方式是否符合法律規(guī)定，因此，對該錄音證據(jù)不予采信。

案例：張某等人涉嫌詐騙罪案

證人作證認為其曾跟隨被告人張某到某銀行辦理手續(xù)。于是，公安機關(guān)提供了該銀行的視頻監(jiān)控截圖多張，組織證人進行辨認。辨認材料顯示，證人辨認出視頻截圖中的人員就是被告人張某。

辯護律師審查該截圖材料發(fā)現(xiàn)，該截圖的來源是不清晰的，僅在辨認筆錄中描述“現(xiàn)將當日某某銀行視頻截圖共九張給辨認人進行辨認”，沒有提供調(diào)取相關(guān)截圖的手續(xù)性文件，沒有截圖的提取、制作過程說明。因此，辯護律師提出，無其他相關(guān)證據(jù)證實確實是某某銀行某某路支行視頻監(jiān)控錄像，無法確保該視頻的來源，沒有收集程序的合法手續(xù)說明，亦無法保證視頻的真實性。

二、內(nèi)容是否真實完整

作為定案根據(jù)的視聽資料的內(nèi)容應(yīng)當真實、完整，沒有剪輯、增加、刪改、篡改、偽造等情形。根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》的相關(guān)規(guī)定，視聽資料經(jīng)過剪輯、增加、刪改，就屬于不完整的情況，則視聽資料對案件事實的證明作用有限，能否充分證明案件事實需要慎重審查。視聽資料被篡改、偽造，或者由于其他原因，真實性無法確認的，則不得作為定案的根據(jù)。

案例：周某涉嫌貸款詐騙罪案

控方指控2014年6月至2015年3月，周某因資金周轉(zhuǎn)需要，陸續(xù)找其親戚、朋友、同事，并指使同案人陳某幫其找親戚、朋友做借款人或擔保人，以其二人名義及借用其親戚、朋友、同事等人的名義，使用虛假的經(jīng)濟合同，編造使用資金理由，向某農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司申請辦理小微貸款共計84筆，合計人民幣8000萬元。上述貸款發(fā)放后，經(jīng)過轉(zhuǎn)賬由被告人周某實際控制并使用，除部分用于歸還銀行貸款本息外，絕大部分用于償還其個人債務(wù)及揮霍。控方認為，應(yīng)當以貸款詐騙罪追究周某的刑事責任。

被害單位提交了7段錄音，作為證明周某在貸款逾期后與銀行協(xié)商還款事宜情況，證明周某系款項的實際使用人，存在通過違規(guī)材料騙取貸款的事實。該7段錄音被控方當作重要視聽資料證據(jù)使用。

辯護律師審查該錄音資料發(fā)現(xiàn)：其一，從合法性上看，涉案的錄音并沒有來源證明，也沒有提取、封存的筆錄，提取過程沒有同步錄音錄像，也沒有見證人見證、簽名，涉案錄音資料的來源不清晰。其二，從完整性上看，該錄音資料由幾段分散的錄音組成，錄音并不連續(xù)，存在多次截取的現(xiàn)象，不具備完整性。

因此，辯護律師提出質(zhì)證意見，認為這些錄音資料取證程序不合法、錄音資料內(nèi)容不完整，依法不能作為定案的根據(jù)。

案例：陳某等人涉嫌尋釁滋事罪案

陳某被指控糾集李某等多人到某個商城，以強拿硬要、蠻橫無理的方式霸占管理權(quán)，影響商城各商戶的日常營業(yè)、被害單位的公司物業(yè)管理以及地方公安機關(guān)治安管理秩序，其行為已觸犯《刑法》第293條之規(guī)定，應(yīng)當以尋釁滋事罪追究其刑事責任。

案卷材料中，有多份現(xiàn)場監(jiān)控錄像的視頻截圖，且已由證人簽認。這些視頻截圖，被作為證明陳某等人剪鎖、辱罵、搬桌子、拍攝、上鎖、滋事過程的重要證據(jù)。此類視聽資料以截圖的形式作為證據(jù)使用的情況是非常普遍的。辯護律師需要審查這些視頻截圖能否完整呈現(xiàn)事實經(jīng)過。

辯護律師發(fā)現(xiàn)，案卷材料中并沒有提供監(jiān)控的視頻原件，監(jiān)控視頻截圖數(shù)量不足，并未反映雙方真實、完整的沖突經(jīng)過，各當事人的具體行為無法得到完整呈現(xiàn)。因此，該視聽資料證據(jù)不能充分證明陳某等人尋釁滋事的事實。

控方認為，監(jiān)控錄像的截圖已經(jīng)清晰證明了陳某等人所實施的一系列滋事行為，足以認定本案犯罪事實。控辯雙方對于監(jiān)控錄像截圖能否完整反映案發(fā)過程，產(chǎn)生了激烈的爭議。

三、內(nèi)容細節(jié)如何解讀

仔細研究、解讀視聽資料的內(nèi)容細節(jié)，是對視聽資料有效審查質(zhì)證的重要環(huán)節(jié)。視聽資料往往雖然能真實記錄案件的相關(guān)情況，但有時視聽資料內(nèi)容并沒有那么清晰明了，甚至細節(jié)無法一覽無余。此時，辯護律師反復(fù)觀看、探究視頻內(nèi)容細節(jié)，看懂視聽資料的內(nèi)容，有助于充分查明案件事實。

案例：黃某涉嫌故意傷害罪案

控方指控黃某和被害人因為口角爭執(zhí)發(fā)生拉扯，進而拉扯打架，導(dǎo)致被害人受輕傷。為證明打架斗毆的事實，公安機關(guān)調(diào)取了現(xiàn)場監(jiān)控錄像作為重要證據(jù)。從監(jiān)控錄像看來，兩個人確實是拉扯、打架、互毆的過程。

該監(jiān)控錄像的內(nèi)容能否準確解讀，直接關(guān)系到黃某行為的定性。辯護律師不斷反復(fù)地慢放、回看該視頻，發(fā)現(xiàn)被害人與黃某在爭執(zhí)的整個過程：被害人突然舉起左手，用拳頭朝黃某的臉部打去，打到了黃某的臉，黃某立即身子往后躲避，被害人又繼續(xù)往前舉起手朝黃某臉部揮過去，黃某再次伸出右手阻擋，被害人雙手抓住黃某的頭，往前方推。黃某再躲避，用手推擋。最后被害人倒地，黃某對被害人連續(xù)揮拳。

辯護律師將視頻內(nèi)容分解之后可以看出，黃某的行為不宜認定為故意傷害罪。其一，整個沖突的過程中被害人都處于積極主動攻擊，犯罪嫌疑人黃某始終處于被動躲避的狀態(tài)。黃某的行為不應(yīng)該認定為故意傷害，而應(yīng)該認定為正當防衛(wèi)。其二，從犯罪嫌疑人黃某的行為與被害人所受輕傷的因果關(guān)系看，被害人的受傷是摔倒在地導(dǎo)致的，倒地是由于被害人主動攻擊、犯罪嫌疑人躲避導(dǎo)致的，而犯罪嫌疑人的“毆打”行為，發(fā)生在黃某摔倒受傷之后，因此，犯罪嫌疑人黃某的行為與被害人所受輕傷之間沒有因果關(guān)系。

四、視聽資料的關(guān)聯(lián)性

即使視聽資料內(nèi)容合法、真實、完整，其能否證明案件事實、證明什么樣的案件事實，也是需要進行審查的。這就是視聽資料的關(guān)聯(lián)性問題。對視聽資料關(guān)聯(lián)性如何解讀，控辯雙方往往各執(zhí)一詞。包括視聽資料與待證事實的關(guān)聯(lián)性，也包括視聽資料與其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

案例：溫某涉嫌非法持有槍支罪案

控方指控：2014年5月31日13時，公安機關(guān)接到群眾舉報后，到被告人溫某的辦公室內(nèi)，現(xiàn)場從溫某個人使用的鐵皮柜內(nèi)繳獲仿真六四式手槍1支、六四式子彈90發(fā)。經(jīng)鑒定，該槍支為非制式槍支。在該案中，辦案機關(guān)僅比對鑒定了溫某的指紋和生物成分與槍支上的指紋、生物成分一致，因此，溫某被指控涉嫌非法持有槍支。

為了證明本案關(guān)鍵物證槍支的取證程序規(guī)范、合法，控方在庭審中，出示公安機關(guān)當時提取該槍支的執(zhí)法記錄儀視頻。該執(zhí)法記錄儀視頻是控方堅定認為溫某構(gòu)成非法持有槍支罪的關(guān)鍵證據(jù)。

對該執(zhí)法記錄儀視頻，控方舉證認為，執(zhí)法記錄儀視頻足以證明當時偵查人員提取槍支的過程是符合法律規(guī)定的，并未違規(guī)操作，更沒有導(dǎo)致槍支被污染的情況。因此，辯護人所提槍支取證過程遭受到污染或者無法排除被污染合理懷疑的意見，不符合事實。

辯護律師在庭前仔細觀看該執(zhí)法記錄儀視頻，發(fā)現(xiàn)該視頻并不能證明取證程序的規(guī)范、合法，反而證明當時偵查人員對槍支提取的過程非常不規(guī)范，是支撐辯護的重要證據(jù)。

其一，在執(zhí)法記錄視頻中，辦案民警沒有戴手套，直接用手接觸槍支，將槍支從包裝袋子里拿出來，直接放在桌子上，沒有其他任何保護措施。這一取證過程是不合規(guī)的，導(dǎo)致槍支直接存在被其他生物成分污染的風險。

其二，執(zhí)法記錄儀并不完整，只有辦案民警將槍支包裹從抽屜里面拿出來、解開包裝袋、將槍支拿出來放到桌面上的過程，沒有后續(xù)勘驗、檢查、拍照的過程錄像。這段執(zhí)法記錄儀視頻只是對提取槍支的一小部分過程的記錄，并沒有記錄完整的勘驗過程，視頻資料也是不完整的。

其三，執(zhí)法記錄儀視頻不能證明勘驗過程的合法性。根據(jù)案卷材料中辦案機關(guān)提供的勘驗檢查筆錄及所附照片，辦案人員對槍支進行了各個角度的擺拍，而擺拍時，將槍支分別放在桌子上、地板上，正面拍攝之后再重新擺放進行反面拍攝等。這個勘驗、檢查、拍照過程，直接導(dǎo)致槍支存在被桌面上、地板上其他生物成分污染的可能，執(zhí)法記錄儀視頻不能證明勘驗過程的合法性。

因此，涉案執(zhí)法記錄儀視頻不僅不能證明辦案機關(guān)提取槍支的過程合法合規(guī)，反而證明非常不規(guī)范，涉案槍支完全可能已經(jīng)被地板上、桌面上的生物成分污染。而且即使如控方所言，取證過程合法合規(guī)，但也不能證明后續(xù)勘驗、檢查、拍照過程的合法合規(guī)性。

在司法實踐中，案卷材料中各種證據(jù)存在矛盾、沖突的情況是非常正常的現(xiàn)象，在不同證據(jù)存在矛盾、沖突時，如何審查證據(jù)、認定案件事實才是關(guān)鍵。一般而言，視聽資料比較直觀、客觀，在視聽資料完整且真實的情況下，視聽資料與其他證據(jù)矛盾，則應(yīng)當優(yōu)先采信視聽資料。

在賴某某等人打架斗毆案中，“被害人陳述、證人證言，甚至包括被告人供述都直接或間接證實賴某某有持刀砍人這一情節(jié)，但現(xiàn)場監(jiān)控錄像顯示賴某某并未持刀，兩組證據(jù)所證明的內(nèi)容完全相反”。在該案中，視聽資料與證人證言、同案人供述相互矛盾，如何審查認定視聽資料？二審裁判認定賴某某持磚頭打斗，并未持刀打斗。主要理由就在于：在視聽資料確保完整性、真實性的前提下，其客觀性優(yōu)于言詞證據(jù)。

當然，偶爾也會出現(xiàn)極端的情形，視聽資料展現(xiàn)的并非事實，拍攝角度或刻意偽造、篡改、剪輯等，會導(dǎo)致視聽資料展現(xiàn)的內(nèi)容失真，此時視聽資料容易誤導(dǎo)案件事實的認定。因此，視聽資料在與其他證據(jù)相互矛盾時，具有優(yōu)先采信的前提，是確保其具有完整性和真實性。

電子數(shù)據(jù)質(zhì)證要點

電子數(shù)據(jù)具有很強的客觀性，是非常有證明力、說服力的證據(jù)。隨著通信手段越來越信息化，電子數(shù)據(jù)尤其是聊天記錄，在越來越多的案件中發(fā)揮了非常重要的作用。審查質(zhì)證電子證據(jù)的效果，對全案辯護產(chǎn)生的影響無疑將越來越大。

以蔡某涉嫌尋釁滋事罪案為例，蔡某對指控的犯罪事實不予認可，其他同案人也沒有直接指證蔡某為幕后指使人。控方依據(jù)的最重要證據(jù)就是各個犯罪嫌疑人之間的微信聊天記錄，公安機關(guān)將各個犯罪嫌疑人手機查扣在案之后，將所有聊天記錄都截圖打印作為證據(jù)使用，聊天記錄充分、全面地還原了各個犯罪嫌疑人之間如何策劃、組織、實施尋釁滋事行為的過程。這些微信聊天記錄對辯護非常不利，是控方指控蔡某尋釁滋事罪的關(guān)鍵證據(jù)。如果不能對這些微信聊天記錄進行有效審查質(zhì)證，辯護將會陷入非常艱難的境地。

一、電子數(shù)據(jù)是否合法

在當前法律規(guī)定及司法解釋中，電子數(shù)據(jù)取證合法性的主要要求，體現(xiàn)在取證程序的合法性。根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第112條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)取證合法性具體包括五個方面：其一，收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上調(diào)查人員、偵查人員進行，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標準；其二，收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)調(diào)查人員、偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章；沒有簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚；其三，是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關(guān)活動進行錄像；其四，采用技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集、提取電子數(shù)據(jù)的，是否依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)；其五，進行電子數(shù)據(jù)檢查的，檢查程序是否符合有關(guān)規(guī)定。

案例：劉某涉嫌制造毒品罪案

為了證明各個被告人之間的通話情況，公安機關(guān)向移動公司調(diào)取了劉某的手機通話記錄，移動公司某縣分公司配合公安機關(guān)，調(diào)取打印了各個被告人之間的通話記錄清單，該清單作為重要電子數(shù)據(jù)證據(jù)，證明各個被告人在制造毒品的時間段內(nèi)，頻繁通話。辯護律師仔細審查該證據(jù)后發(fā)現(xiàn)，在該手機通話記錄清單上，蓋上了移動公司某縣分公司的公章，同時加蓋了“僅做資料參考不做證據(jù)使用”字樣的印章。

辯護律師提出，控方提供該手機通話記錄清單中，明確注明該材料僅作參考資料使用，不作為證據(jù)使用，所以，該材料不是適格的證據(jù)，不得當作證據(jù)使用，如需作為證據(jù)使用，應(yīng)當再另行調(diào)取。

為此，公訴人回應(yīng)認為：本案中劉某的手機通話記錄、微信聊天記錄、短信聊天記錄等材料，都是能夠證明劉某是否實施了制造毒品行為這個案件事實的材料，都是適格的證據(jù)，可以作為證據(jù)使用。

案例：雷某涉嫌職務(wù)侵占罪案

偵查機關(guān)向某公司調(diào)取雷某的電子郵箱的往來內(nèi)容和IP地址數(shù)據(jù)。偵查機關(guān)出具了《調(diào)取證據(jù)通知書》和《調(diào)取證據(jù)清單》，《調(diào)取證據(jù)清單》由證據(jù)持有人、保管人、辦案人員簽名蓋章。但是，并沒有見證人。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條的規(guī)定，“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應(yīng)當在筆錄中注明情況，并對相關(guān)活動進行錄像”。本案中，偵查機關(guān)在調(diào)取電子數(shù)據(jù)時，并沒有見證人在場，也沒有注明原因，也沒有對相關(guān)調(diào)取活動進行錄像，這是不符合規(guī)定的，取證合法性存疑。

需要注意的是，與其他證據(jù)收集、提取程序類似，電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序上如果存在瑕疵，經(jīng)過補正或者作出合理解釋，是可以作為證據(jù)使用的。2021年《刑事訴訟法解釋》第113條規(guī)定，“電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：（一）未以封存狀態(tài)移送的；（二）筆錄或者清單上沒有調(diào)查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章的；（三）對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的”。

因此，電子數(shù)據(jù)未以封存狀態(tài)移送，電子數(shù)據(jù)收集、提取筆錄或清單上沒有調(diào)查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章，材料中對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清等情形，只要辦案機關(guān)進行補正或者作出了合理解釋，這些瑕疵不影響電子數(shù)據(jù)的合法性，電子數(shù)據(jù)可以作為定案的根據(jù)。

二、電子數(shù)據(jù)是否真實

真實性是電子數(shù)據(jù)的重要審查內(nèi)容，電子數(shù)據(jù)被篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)危辉黾印h除、修改等，存在無法保證電子數(shù)據(jù)真實性的情形時，電子數(shù)據(jù)不得作為定案的根據(jù)。電子數(shù)據(jù)是否真實，根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第110條的規(guī)定，需要從以下五個方面進行審查，“（一）是否移送原始存儲介質(zhì)；在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動時，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲介質(zhì)的存放地點或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況；（二）是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識；（三）收集、提取的過程是否可以重現(xiàn)；（四）如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；（五）完整性是否可以保證”。

其實，從真實性角度審查電子數(shù)據(jù)，并不是需要完全否定電子數(shù)據(jù)的真實性，也不需要充分證明電子數(shù)據(jù)是偽造的，案卷材料中也往往不會出現(xiàn)“子虛烏有”的電子數(shù)據(jù)。辯護律師對電子數(shù)據(jù)的真實性進行審查，實際上就是審查電子數(shù)據(jù)是否已經(jīng)失真或者存在失真的合理懷疑，只要電子數(shù)據(jù)不能完整、真實、全面地反映指控的內(nèi)容，其真實性就應(yīng)當被質(zhì)疑。

案例：曲某涉嫌銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案

公安機關(guān)提取了曲某等人的銷售財務(wù)軟件數(shù)據(jù)，并將該等銷售數(shù)據(jù)整理出來，以此認定曲某銷售侵權(quán)復(fù)制品的銷售金額。這些財務(wù)軟件的銷售記錄，就是指控曲某等人犯罪金額的重要證據(jù)。能否對這些電子數(shù)據(jù)進行有效審查質(zhì)證，直接關(guān)系到曲某的定罪量刑標準。

辯護律師仔細審查這些銷售記錄，發(fā)現(xiàn)案涉的普通毛絨玩具售價奇高，部分售價157.46美元、215.17美元，甚至還有高達505.19美元。辯護律師通過向被告人核實，這些產(chǎn)品的正常售價是幾十元人民幣，不可能幾百美元。而且，正品的銷售價格才幾十美元。顯然，這些銷售記錄明顯失真。由此，辯護律師提出這些銷售記錄不具備真實性、不能反映真實銷售情況的質(zhì)證意見。

在庭審中，法官也就案卷材料中銷售數(shù)據(jù)的真實性是否失真、真實售價等問題，向公訴人、被害單位訴訟代理人多次核實，但公訴人、被害單位訴訟代理人都無法給出合理解釋。

最終，法院判決認為，銷售統(tǒng)計表顯示，部分產(chǎn)品的價格明顯偏離實際銷售價，如×××毛絨玩具成交單價157.46美元，×××動畫毛絨袋成交單價215.17美元，×××動畫手機帶成交單價48.02美元，部分×××毛絨公仔成交單價高達 505.19美元，因此，財務(wù)管理軟件能否真實反映被告人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的金額存疑，控方提供的證據(jù)不足以證實被告人曲某銷售侵權(quán)產(chǎn)品的金額，無法排除合理懷疑，公訴機關(guān)就該部分的指控事實不清，證據(jù)不足，不予支持。

在司法實踐中，相比于證據(jù)的取證程序是否合法的問題，裁判者往往更加關(guān)注證據(jù)是否失真、證據(jù)取證程序違法是否會導(dǎo)致證據(jù)失真的問題。對電子數(shù)據(jù)的審查質(zhì)證，從是否失真、是否存在失真的可能性角度進行審查質(zhì)證，往往可以收到良好的質(zhì)證效果。對此，2021年《刑事訴訟法解釋》第114條明確規(guī)定，電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真實性的；有增加、刪除、修改等情形影響電子數(shù)據(jù)真實性的；或者有其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實性情形的，電子數(shù)據(jù)一概不得作為定案的根據(jù)。

三、電子數(shù)據(jù)是否完整

電子數(shù)據(jù)的完整性，主要包括兩個方面：其一，電子數(shù)據(jù)本身是否經(jīng)過篡改，如經(jīng)過篡改，無法保證與原數(shù)據(jù)一致，則屬于不具備完整性的情形；其二，電子數(shù)據(jù)是否被完整呈現(xiàn)，部分電子數(shù)據(jù)需要借助于一定技術(shù)手段才能以直觀的方式呈現(xiàn)出來，如果選擇性呈現(xiàn)、未完整呈現(xiàn)，則該電子數(shù)據(jù)的完整性需要慎重審查。

（一）電子數(shù)據(jù)本身是否完整

電子數(shù)據(jù)的完整性，首先指的是電子數(shù)據(jù)是否被篡改的問題。電子數(shù)據(jù)的微小改動，即使肉眼不可見，也可以通過技術(shù)手段呈現(xiàn)出來。根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第111條、《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，審查驗證電子數(shù)據(jù)完整性的通常方法有五種：

其一，審查電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)是否處于扣押、查封狀態(tài)。部分案件中，案涉的電腦、手機、U盤等電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)應(yīng)當查扣在案，就是為了確保能夠核驗電子數(shù)據(jù)的完整性。

其二，審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程是否有同步錄音錄像。部分案件中，偵查人員會將電子數(shù)據(jù)的提取、固定過程通過同步錄音錄像或者錄屏的方式固定下來，以證明所提取的電子數(shù)據(jù)具備完整性。

其三，審查電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值比對方法之一，就是MD5值（哈希值）。辦案過程中可以發(fā)現(xiàn)，部分案件的電子數(shù)據(jù)文件中，每一個電子數(shù)據(jù)文件都附帶有一個特殊的“MD5值”文件，以記錄該電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。而在電子數(shù)據(jù)鑒定意見中，對電子數(shù)據(jù)的MD5值進行審查、記錄，也是必不可少的鑒定事項。通過完整性校驗值來審查電子數(shù)據(jù)的完整性，是十分常見的審查內(nèi)容。

其四，與備份的電子數(shù)據(jù)進行比較。在控辯雙方對電子數(shù)據(jù)完整性有異議時，如果有備份的電子數(shù)據(jù)，則可以將之與備份的電子數(shù)據(jù)進行比較，以審查是否確實完整。

其五，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)。在部分案件中，辦案機關(guān)可以根據(jù)IP地址，向相關(guān)服務(wù)器的保管機構(gòu)發(fā)布協(xié)助凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的通知書，對案涉的IP及其對應(yīng)的服務(wù)器數(shù)據(jù)進行凍結(jié)。

案例：張某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案

公安機關(guān)偵查所得的檢材是一張名稱為“814專案”的光盤，案卷也記載了該光盤內(nèi)文件壓縮包的MD5值。公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)對該案電子數(shù)據(jù)鑒定，鑒定檢材就是該光盤。

辯護律師審查該電子數(shù)據(jù)的完整性時，就發(fā)現(xiàn)一個問題。鑒定意見中所列檢材的名稱是三個文件，該三個文件的MD5值，與光盤內(nèi)文件壓縮包的MD5值不同。公安機關(guān)辦案人員在提取電子數(shù)據(jù)時，沒有對光盤的各個文件MD5值進行測驗，僅對光盤的文件壓縮包MD5值進行測驗，而鑒定人員在電子數(shù)據(jù)鑒定時，僅對光盤中各個文件的MD5值進行測驗，沒有檢測光盤文件壓縮包的MD5值。因此，鑒定過程中，鑒定人員沒有對鑒定檢材和勘驗所得的電子數(shù)據(jù)同一性進行比對。于是，辯護律師提出，本案鑒定意見的電子數(shù)據(jù)檢材，與辦案機關(guān)偵查所得的電子數(shù)據(jù)完整性校驗值不同，無法證明電子數(shù)據(jù)的完整性。這是比較有效的質(zhì)證意見。實際上，這種情況在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生。

（二）電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)是否完整

電子數(shù)據(jù)往往需要經(jīng)過一定的方式，才能將內(nèi)容展現(xiàn)出來，作為審查事實的依據(jù)。電子數(shù)據(jù)雖然本身完整，但是經(jīng)過轉(zhuǎn)換、可視化呈現(xiàn)時，所呈現(xiàn)內(nèi)容是否完整，也是需要辯護律師審查的內(nèi)容。

案例：蔡某涉嫌尋釁滋事罪案

蔡某被指控作為幕后人，指使、策劃和資助陳某強行搶奪某商城的物業(yè)管理權(quán)，多次糾集、指使陸某等人與商城工作人員發(fā)生爭吵、沖突和人員受傷，擾亂商城秩序及影響商戶經(jīng)營。蔡某無視國家法律，結(jié)伙多次辱罵他人及占用公私財物，情節(jié)嚴重，事實清楚，應(yīng)以尋釁滋事罪追究其刑事責任。

陳某及陸某等具體與商城工作人員沖突的人員都被抓獲歸案，被指控尋釁滋事罪。在他們的訊問筆錄中，陳某、陸某等人并沒有指證蔡某。蔡某歸案之后對指控的犯罪事實也不予認可。控方認定蔡某系幕后指使、策劃、資助者的關(guān)鍵證據(jù)，就是蔡某等人的手機微信聊天記錄。該聊天記錄顯示有大量蔡某與陳某溝通的事宜，蔡某甚至還在微信群中為陳某等人的維權(quán)提供建議或“指示”。

這些微信聊天記錄能否作為證據(jù)使用，能否完整證明案件事實，直接關(guān)乎蔡某的罪與非罪。辯護律師審查發(fā)現(xiàn)，雖然微信聊天記錄是完整的，但聊天記錄的呈現(xiàn)內(nèi)容是不完整的。所有微信聊天記錄都是語音，辦案人員聽取語音內(nèi)容之后，選擇性地將語音內(nèi)容翻譯成文字，并且僅翻譯部分辦案人員認為與案件有關(guān)的部分、支持指控的部分，其余大量語音都沒有翻譯，僅僅標注“與案件無關(guān)”。

顯然，這些聊天記錄呈現(xiàn)出來的翻譯打印件內(nèi)容不完整。辦案人員只截取了偵查人員認為“與案件有關(guān)”的聊天內(nèi)容，自行轉(zhuǎn)化成文字，對辦案人員認為“與案件無關(guān)”的聊天內(nèi)容并未展現(xiàn)。那么，這些證據(jù)材料就無法通過完整的上下文語境來準確呈現(xiàn)和理解蔡某與相關(guān)人員的聊天內(nèi)容，證據(jù)的完整性不足。

四、電子數(shù)據(jù)簽認情況

案卷材料中的電子數(shù)據(jù)往往需要由相關(guān)當事人簽認，包括電子數(shù)據(jù)的持有人、保管人、犯罪嫌疑人等。由相關(guān)人員對電子數(shù)據(jù)材料進行簽認是取證程序要求，也是電子數(shù)據(jù)要如何解讀的要求。電子數(shù)據(jù)究竟該如何解釋、哪些與案件有關(guān)、哪些與案件無關(guān)等，都需要借助于相關(guān)人員簽認。因此，電子數(shù)據(jù)有無經(jīng)過相關(guān)當事人的簽認以及具體如何簽認等，關(guān)系到電子數(shù)據(jù)該如何解讀的問題。

案例：高某涉嫌走私淫穢物品罪案

除了被辦案機關(guān)查扣的淫穢漫畫書之外，高某還交代了自己在網(wǎng)站上也銷售淫穢漫畫書，并將淘寶店的賬號、密碼全部交給辦案機關(guān)。辦案機關(guān)經(jīng)過仔細梳理分析，打印出20多頁的銷售記錄清單。這20多頁銷售記錄中，涉及幾千本書刊。

這20多頁銷售記錄就是本案認定犯罪數(shù)額的關(guān)鍵證據(jù)，直接影響對高某的定罪量刑標準。這部分銷售記錄中是否都為淫穢漫畫書、有多少是淫穢漫畫書、有多少不是淫穢漫畫書，偵查機關(guān)讓高某進行簽認。高某簽認認為，其中有一部分是淫穢漫畫書，有一部分不是淫穢漫畫書，具體有多少無法區(qū)分出來。

高某的簽認情況，對辯護而言是非常有利的。無法區(qū)分銷售記錄中哪些是銷售淫穢漫畫書的數(shù)據(jù)，哪些是銷售正常漫畫書的數(shù)據(jù)，則犯罪數(shù)額無法認定。將這些銷售數(shù)據(jù)認定為犯罪數(shù)額的證據(jù)鏈條達不到“事實清楚，證據(jù)確實充分”的標準。

在孔某涉嫌銷售假冒注冊商標商品罪案中，公安機關(guān)在孔某等人的網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)中提取了金額高達幾千萬元的銷售記錄。這些銷售記錄數(shù)據(jù)能否作為認定孔某等人銷售假冒注冊商標商品的犯罪金額呢？首先需要審查案涉各犯罪嫌疑人、被告人有無對這些銷售數(shù)據(jù)進行簽認，以及簽認的內(nèi)容如何。

部分犯罪嫌疑人、被告人簽認“這是我公司銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄”。這樣的簽認能否證明案件事實呢？辯護律師審查發(fā)現(xiàn)，這樣的籠統(tǒng)簽認是不能認定犯罪事實的。孔某等人銷售的產(chǎn)品上千種，只有少部分與被害單位的注冊商標有關(guān)，至于幾千萬元的銷售記錄中，哪些是與被害單位的注冊商標有關(guān)的，哪些是無關(guān)的，無法一一區(qū)分。在這種情況下，這些銷售數(shù)據(jù)都不能作為認定孔某等人銷售假冒注冊商標商品罪的犯罪金額。

在庭審中，被害單位訴訟代理人發(fā)表代理意見認為，根據(jù)司法解釋規(guī)定，只要查證被告人長期從事銷售侵權(quán)產(chǎn)品，那么所有銷售記錄都要推定為侵權(quán)產(chǎn)品，都要認定為犯罪金額，除非被告人自己提供證據(jù)證明是正品、不侵權(quán)的產(chǎn)品。本案中，被告人已經(jīng)簽認涉案的銷售記錄幾千萬條都是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄，因此，本案的犯罪金額應(yīng)該是以幾千萬元為基礎(chǔ)，扣減被告人提供證據(jù)能夠證明是正品、不侵權(quán)的數(shù)額。

辯護律師回應(yīng)認為，訴訟代理人的這種觀點明顯不成立。訴訟代理人認為，因為查出少部分產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，就可以推定所有銷售記錄都是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售記錄，除非被告人能夠提供證據(jù)證明是正品、不侵權(quán)的，否則都應(yīng)該認定為犯罪金額。在刑事訴訟中，這顯然是錯誤的指控邏輯。刑事案件證明被告人有罪的舉證責任在于控方，證明犯罪事實成立的證據(jù)標準，必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分。在無法區(qū)分哪些銷售記錄侵犯被害單位注冊商標權(quán)、哪些不侵犯被害單位注冊商標權(quán)的情況下，本案認定孔某等人銷售假冒注冊商標商品的犯罪金額，事實不清、證據(jù)不足，不能要求被告人自證清白。

五、電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性

對電子數(shù)據(jù)從形式到內(nèi)容，審查是否真實、完整、合法，在此基礎(chǔ)上，還需要審查電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，包括電子數(shù)據(jù)與待證事實之間、與其他證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性。即使內(nèi)容完整、形式完善的電子數(shù)據(jù)，深入電子數(shù)據(jù)內(nèi)容細節(jié)，審查其內(nèi)容表述的邏輯鏈條，往往會發(fā)現(xiàn)，從電子數(shù)據(jù)到指控的犯罪事實之間，邏輯鏈條也不一定是環(huán)環(huán)相扣的，存在很大的解釋空間。

（一）與待證事實的關(guān)聯(lián)

電子數(shù)據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性，往往需要辯護律師的多角度解讀。以最典型的銷售記錄數(shù)據(jù)為例。在當前網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的時代，大部分銷售侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為，都有線上和線下兩種銷售渠道，而且以線上銷售為主。辦案機關(guān)在偵辦案件過程中，會通過提取線上銷售記錄、財務(wù)系統(tǒng)數(shù)據(jù)、服務(wù)器后臺數(shù)據(jù)等方式，將線上銷售數(shù)據(jù)固定。銷售記錄既能證明犯罪嫌疑人、被告人銷售了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品，又能認定銷售的具體數(shù)額。幾乎在每一個此類案件，銷售記錄都是關(guān)鍵證據(jù)。

案例：熊某等人涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪案

控方指控熊某銷售假冒注冊商標的商品犯罪金額2000余萬元人民幣。其中，現(xiàn)場查扣的產(chǎn)品若干，經(jīng)過價值鑒定，被查扣的產(chǎn)品價值共計29萬余元。2000余萬元指控犯罪金額，絕大部分來自系統(tǒng)后臺銷售記錄清單的審計。這些銷售記錄就是認定熊某等人犯罪金額最核心的證據(jù)。銷售記錄總共有5本案卷，總共1800多頁。這些銷售記錄清單，取自于熊某等人的銷售網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)，銷售記錄清單中的犯罪金額經(jīng)過了會計師事務(wù)所的專項審計報告。

這些銷售記錄清單看起來非常客觀、真實，貌似鐵板釘釘?shù)淖C據(jù)。此時，辯護律師需要深入審查這些電子數(shù)據(jù)內(nèi)容本身，這些銷售記錄清單能否充分、排除合理懷疑地證明熊某等人銷售假冒注冊商標的商品2000余萬元這個犯罪事實。辯護律師需要審查以下幾個方面的內(nèi)容：

（1）有無證據(jù)證明是侵權(quán)？

已經(jīng)銷售、沒有查扣在案的產(chǎn)品，是不是假冒注冊商標、侵犯著作權(quán)、侵犯專利、侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品，除了犯罪嫌疑人、被告人的供述，相關(guān)證人證言之外，還需要其他客觀證據(jù)予以印證。怎么證明銷售記錄對應(yīng)的產(chǎn)品就是侵權(quán)產(chǎn)品、有多少是侵權(quán)產(chǎn)品？舉證責任在控方。

在司法實踐中，公安機關(guān)一般有三種方法認定銷售記錄對應(yīng)的產(chǎn)品是不是侵權(quán)產(chǎn)品：其一，對現(xiàn)場查扣的產(chǎn)品進行鑒定，是否為侵權(quán)產(chǎn)品，然后結(jié)合犯罪嫌疑人的口供、證人證言，認定已銷售的都是侵權(quán)產(chǎn)品。其二，對涉案網(wǎng)站展示的圖片進行鑒定，鑒定圖片內(nèi)容是否為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，然后結(jié)合犯罪嫌疑人的口供、證人證言，認定已銷售的都是侵權(quán)產(chǎn)品。其三，對涉案銷售記錄中的圖片進行鑒定。不少銷售記錄中，都有對應(yīng)產(chǎn)品的圖片，根據(jù)該圖片是否侵權(quán)進行鑒定，進而認定全部已銷售產(chǎn)品都是侵權(quán)產(chǎn)品。

其實，第一種鑒定方式、第二種鑒定方式都是不適格的認定方式，都不能證明已經(jīng)銷售的部分是侵權(quán)產(chǎn)品。在辦案過程中，如果辦案機關(guān)沒有針對銷售記錄中的產(chǎn)品圖片進行鑒定，則鑒定就不適格，不能認定已銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，銷售記錄不能認定為侵權(quán)產(chǎn)品銷售記錄。

即使是第三種鑒定方式，被害單位出具《鑒定書》，根據(jù)銷售記錄的圖片，認定銷售記錄的產(chǎn)品是假冒注冊商標的商品或者侵犯著作權(quán)的商品，這種鑒定方式也無法充分證明涉案的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品。對于涉案產(chǎn)品是否為侵權(quán)產(chǎn)品，是否侵犯商標權(quán)或著作權(quán)，應(yīng)當進行實物對比鑒定，而且應(yīng)當由專業(yè)機構(gòu)進行鑒定。被害單位是具有利害關(guān)系的主體，被害單位自行出具的鑒定不具有中立性，被害單位僅根據(jù)銷售記錄圖片對比即認定為侵權(quán)產(chǎn)品，更加不具有客觀性、可信度。

（2）圖片和實物是否一致？

銷售記錄中不僅需要有相關(guān)產(chǎn)品的圖片，而且圖片需要和實際銷售的貨物保持一致，如果銷售記錄的圖片和實物不一致，那么將銷售記錄認定為銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄就沒有邏輯基礎(chǔ)，就無法認定已經(jīng)銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，那么，這部分銷售記錄就不能認定為非法經(jīng)營數(shù)額。

本案中，犯罪嫌疑人、被告人多次供述，銷售記錄表中的圖片都是來自網(wǎng)絡(luò)或者買家發(fā)給公司的，并非銷售產(chǎn)品的實物照片。銷售記錄中已有的產(chǎn)品圖片，大部分是正品的圖片，他們雖然賣了部分假冒注冊商標的產(chǎn)品，但都是以真產(chǎn)品的名義宣傳，銷售侵權(quán)產(chǎn)品。這些產(chǎn)品圖片與真實銷售的產(chǎn)品，并不一致。公司等其他員工也作證證實了這一點。所以，通過對比產(chǎn)品圖片，不能確定熊某等人銷售的是假冒注冊商標的商品。

（3）產(chǎn)品上有無侵權(quán)信息？

在刑事犯罪認定中，“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標相同的商標”才是假冒注冊商標的行為。因此，在銷售假冒注冊商標的商品案中，涉案產(chǎn)品本身應(yīng)有侵權(quán)信息，如產(chǎn)品上的假冒注冊商標，如果此類案件中已銷售產(chǎn)品本身沒有侵權(quán)信息，那么銷售記錄能否認定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪金額，需要慎重。

在本案中，辯護律師研究發(fā)現(xiàn)，熊某等人銷售的產(chǎn)品，很多產(chǎn)品實物是沒有注冊商標的，產(chǎn)品本身是個飾品，沒有商標，產(chǎn)品的外包裝等也沒有商標。此類產(chǎn)品，并不屬于假冒注冊商標的商品。將這部分銷售記錄認定為銷售假冒注冊商標商品的犯罪金額是不適宜的。

（4）有無侵權(quán)信息能否區(qū)分？

已銷售產(chǎn)品有沒有侵權(quán)信息、有多少有侵權(quán)信息，直接關(guān)系到銷售記錄能否作為認定銷售侵權(quán)產(chǎn)品金額的重要依據(jù)。如果銷售記錄無法區(qū)分哪些是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄、哪些是未侵權(quán)產(chǎn)品的記錄，則銷售記錄不能作為認定非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。銷售記錄能否認定為犯罪金額，爭議的關(guān)鍵點在于：銷售記錄究竟能不能體現(xiàn)銷售的產(chǎn)品，能不能體現(xiàn)犯罪嫌疑人銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，能不能體現(xiàn)具體侵犯了什么商標，有多少產(chǎn)品在銷售時是貼有侵權(quán)商標的，有多少產(chǎn)品在銷售時是沒有貼侵權(quán)商標的，即通過銷售記錄能否直觀充分地證明，犯罪嫌疑人銷售假冒注冊商標商品的銷售金額。

本案中，證據(jù)材料顯示，查扣的銷售記錄不全是假冒注冊商標的侵權(quán)商品，而且?guī)兹f條銷售記錄中，也無法明確區(qū)分哪些產(chǎn)品有附著假冒注冊商標，哪些產(chǎn)品上沒有附著假冒注冊商標。從證據(jù)裁判規(guī)則的角度分析，這就意味著哪些產(chǎn)品是假冒注冊商標的商品無法區(qū)分，在這種情況下，這些銷售記錄能否全部認定為銷售假冒注冊商標商品的銷售記錄，是值得商榷的。

（5）銷售記錄是否都為侵權(quán)記錄？

銷售記錄不全是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄，將每條銷售記錄的數(shù)額都認定為銷售假冒注冊商標商品的數(shù)額，與事實不符。

對于已銷售部分，公安機關(guān)安排被害公司對銷售記錄中的圖片是否侵犯注冊商標進行比對辨認，據(jù)此認定每一條銷售記錄是否為銷售假冒注冊商標商品的記錄。

然而，每一個銷售記錄都有兩個時間，“產(chǎn)品添加日期”和“產(chǎn)品圖片修改日期”。產(chǎn)品添加日期指的是該銷售記錄項下產(chǎn)品開始銷售的時間。產(chǎn)品圖片修改日期指的是該銷售記錄項下圖片添加和修改日期。圖片變更意味著銷售的產(chǎn)品內(nèi)容變更。圖片修改日期大部分晚于產(chǎn)品上架日期。

根據(jù)熊某等人的供述、涉案網(wǎng)站后臺技術(shù)人員的證言，都可以證實修改圖片是為了保留該項銷售記錄，然后替換其他產(chǎn)品的圖片，銷售其他產(chǎn)品，即用新的圖片替換舊的圖片。這就意味著，同一條銷售記錄，圖片修改時間前后，對應(yīng)銷售的產(chǎn)品是不同的。

根據(jù)最新導(dǎo)出的銷售記錄中的圖片只指向該圖片修改日期及之后的產(chǎn)品，并不能包括該銷售記錄過往已銷售的全部產(chǎn)品，同一條銷售記錄中的過往銷售產(chǎn)品，大部分與該銷售記錄最新的圖片所對應(yīng)產(chǎn)品無關(guān)。銷售記錄圖片修改之前的產(chǎn)品，究竟是什么產(chǎn)品，已經(jīng)無法查證。因此，依據(jù)銷售記錄中最新的圖片來認定全部銷售記錄都是假冒注冊商標的商品，于法無據(jù)。

而且，還必須有證據(jù)證明，銷售記錄中圖片修改時間之前的銷售數(shù)量和圖片修改時間之后的銷售數(shù)量，因為后者才是犯罪金額，前者不是。如果無法區(qū)分前者的數(shù)量和后者的數(shù)量，則整條銷售記錄都不能作為犯罪金額。

在本案中，上述銷售記錄看似非常扎實、充分，能直接證明熊某等人銷售假冒注冊商標的商品犯罪及其犯罪金額2000余萬元。然而，從上述五個方面進行審查之后，發(fā)現(xiàn)從銷售記錄這些證據(jù)到熊某等人銷售假冒注冊商標的商品2000余萬元這個犯罪事實之間，還存在很多問題需要“跨越”。這些銷售記錄并不能直接證明所有的銷售金額都是銷售假冒注冊商標商品的犯罪金額。最后，裁判全部采納了上述質(zhì)證意見，將2000余萬元的銷售記錄全部不予認定，質(zhì)證效果非常明顯。

（二）與其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)

電子數(shù)據(jù)本身往往比較客觀，但是電子數(shù)據(jù)本身的內(nèi)容及其與待證事實的關(guān)聯(lián)性，往往還需借助其他證據(jù)來解讀。在部分案件中可以用來審查其他證據(jù)，形成的質(zhì)證觀點亦比較有說服力。

案例：楊某涉嫌對非國家工作人員行賄罪案

公安機關(guān)指控：楊某在2017年×月期間，為了在其××市國際花園××號別墅順利進行違建，找到裝修施工的王某，商量裝修加建別墅，并轉(zhuǎn)賬給王某19萬元作為裝修、物業(yè)關(guān)系費，為其別墅違建提供便利，王某向物業(yè)公司經(jīng)理夏某行賄13萬元，導(dǎo)致案發(fā)。

王某首先被抓獲歸案，其供述自己向物業(yè)公司經(jīng)理行賄以謀求對涉案別墅進行違建裝修，都是向業(yè)主楊某提議，并且經(jīng)過了業(yè)主楊某同意的。他所做的一切，每一步都有跟業(yè)主楊某通過微信、電話等方式匯報，征得同意之后，在業(yè)主楊某的示意下進行的。因此，王某認為主犯是業(yè)主楊某，他自己是從犯，請求認定其從犯的情節(jié)，對其從寬處理。

案卷材料顯示，能證明王某所謂向業(yè)主楊某匯報、兩人有過“共謀”的證據(jù)，只有王某和楊某的微信聊天記錄截圖這些證據(jù)。公安機關(guān)將微信聊天記錄截圖逐一打印出來交給王某進行辨認，如何審查質(zhì)證這些證據(jù)就成為辯護的關(guān)鍵。

辯護律師審查之后發(fā)現(xiàn)，楊某的手機微信聊天記錄截圖顯示，她的微信聊天記錄絕大部分語音后面有一個小紅點，這意味著絕大部分聊天記錄內(nèi)容，她是沒有聽取過的。王某供述向業(yè)主楊某匯報行賄過程的那一段，正好全部是沒有播放過的語音。這些聊天記錄不能證明兩人有過“共謀”，反而證明業(yè)主楊某并沒有與施工人員王某共謀，在沒有證據(jù)證明楊某通過其他方式“共謀”的情況下，認定業(yè)主楊某是對非國家工作人員行賄共同犯罪的證據(jù)不足。該質(zhì)證意見成為影響全案辯護策略的重要支撐，也是最終說服經(jīng)辦人員，楊某案件辯護取得良好效果的重要理由。

賴建東律師

宋氏律師事務(wù)所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實務(wù)》等。