尊敬的審判長、審判員：

我受張某之委托，在張某涉嫌非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪一案中，擔任張某在審判階段的辯護人。我經會見張某，研讀在案卷宗材料，并對案件進行適當調查和法律論證后，提出“田某委托劉某印刷涉案美*商標是在該商標獲取專用權之前，牙膠尖與吸潮紙尖并不在登**商標與美*商標的核定保護的商品種類范疇，張某無實施非法制造、銷售非法制造注冊的商標標識的行為”之核心辯護觀點，懇請貴院基于在案證據和事實，秉持客觀、公正之辦案理念，依法宣告張某無罪。

我們提出的核心辯護觀點如下：

一、劉某印刷美*商標是在權利人獲得商標專用權之前，本案不應認定張某等人侵犯美*英文注冊商標；

二、美*商標與登**商標的核定保護商品種類并不包括牙膠尖與吸潮紙尖，即張某等人未經授權印刷上述商標，亦不能認定構成商標犯罪；

三、張某未實施非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識之行為，其并非本案適格被告人。

具體事實和理由如下：

一、劉某印刷美*商標是在權利人獲得商標專用權之前，本案不應認定張某等人侵犯美*英文注冊商標

起訴書認定張某等人印刷515500張美*商標標識，并以此為由指控其侵犯美*的注冊商標。商標權是工業產權，只有在我國商標局注冊，且獲批注冊且公告，才能在專有權期限內獲得法律保護。通過在國家商標局查詢，可知起訴書所指控的美*商標之專有權期限是在2021年5月14日至2031年5月13日，故涉案的美*商標是在2021年5月14日才獲得商標專有權。

對此，在案的劉*紅與劉某的聊天記錄能夠證實劉某是在2021年5月12日即已印刷涉案美*商標。在同年5月12日往后，無論是劉*紅與劉某的聊天記錄，還是張某與劉某的聊天記錄均無商討印刷美*商標的事宜。單憑此即能證實，偵查人員從田某倉庫所查獲的美*商標標識均是在5月12日前印刷完成。因此，本案不能認定張某等人侵犯美*商標，不應將涉案的52萬張美*商標納入非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的數量范疇。

二、美*商標與登**商標的核定保護商品種類并不包括牙膠尖與吸潮紙尖，即使張某等人未經授權印刷上述商標，亦不能認定構成商標犯罪

起訴書指控田某等被告人非法印刷涉案的美*商標標識與登**商標標識，用于非法生產牙膠尖與吸潮紙尖。但需要注意的是，起訴書忽視牙膠尖與吸潮紙尖并不在美*商標與登**商標的核定保護商品種類范疇。我國法律及規定對注冊商標專用權的保護范圍有明確的限定。《商標法》第三十七條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”《刑法》第二百一十三條規定“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的。”對于如何區分“同一種商品”，應當以《尼斯協議》與國家商標局出臺的《商品與服務區分表》為參考，以該商標核定注冊中的類、組及子類作為辨別是否屬于同一種商品。

根據**市市場監督管理局出具的《關于醫療器械認定的函》，能夠證實牙膠尖為口腔科器械中的“根管充填封閉材料”，吸潮紙尖為口腔科器械中的“口腔治療輔助材料”，而涉案的美*商標的核定使用商品項目為1007中的“人造外科移植物、由人造材料組成的骨間空隙填充物、羊腸線、縫合材料”，涉案登**商標的核定使用商品項目為1002中的“牙科設備與假牙”。無論是根據《尼斯協議》，還是根據國家商標局出臺的《區分表》，均無法將牙膠尖與吸潮紙尖歸于上述類目，因此，牙膠尖及吸潮紙尖，與美*商標及登**商標的核定使用商品項目并非是“同一種商品”。以社會常識與公眾認知為視角，以商品的主要原料、功能、用途等為標準，牙膠尖與吸潮紙尖也均不屬于牙科設備與假牙，兩者并非“同一種商品”。

即使《刑法》對非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的罪狀描述中并無明文規定“同一商標與同一種商品”，但注冊商標專用權的保護，依法是按照核定的類別保護，不能跨類別保護，這是《商標法》與《反不正當競爭法》之規定，也是《刑法》對商標保護的內在涵義。無論是假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，抑或是非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，均需受“同一種商品”上使用“同一商標”之約束。本案中，假定要認定張某等人構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，在客觀上，應要求牙膠尖與吸潮紙尖落入起訴書所指控的兩個商標的核定使用商品種類范疇。

關于非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案件，亦需考慮注冊商標所核定使用的商品種類范疇的問題。在以往的司法判例中，對此已有明確的裁判要旨，在知名雜志、期刊的實務論文中亦有對非法制造注冊商標標識罪的“同一種商品”的犯罪構成闡述，詳細請見于附件。溯源非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，其在79刑法中是作為假冒注冊商標罪的一種表現形式而存在的，1993年頒布的《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》將非法制造注冊商標標識罪從假冒注冊商標罪中分離，1997年，最高人民法院在《關于執行<中華人民共和國刑法確定罪名的規定>》中將刑法第二百一十五條的罪名明確為非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，并作為一個獨立的罪名予以規制。可見，非法制造注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪存在歷史上的內在關聯，這種關聯性不僅是表現在外在形式，更表現在法益保護與犯罪構成的相似性。

非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪是商標犯罪的上游犯罪，涉案的注冊商標標識多是被他人粘附在其生產的假冒產品上，或用以出售給與他人，被他人用于包裝冒牌產品。因此，從法源上說，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識并不是商標犯罪的終點，而是起點。無論是非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，抑或是假冒他人注冊商標，其行為之所以值得處罰，原因在于其對正品造成混淆，侵占正品的市場份額，同時也給銷售者造成誤認，損害消費者的利益。由此，假定被告人非法制造的注冊商標標識將被使用的商品，并不在該注冊商標所核定使用的商品類別之中的，則不構成非法制造注冊商標標識罪。

此外，偽造、擅自制造他人注冊商標標識屬于間接侵權，而非直接侵權，其是假冒注冊商標的幫助行為或準備行為。《商標法》之所以要把偽造、擅自制造注冊商標標識的行為規定為商標侵權并加以禁止，《刑法》之所以將之設立單獨一個罪名對之處罰，原因是當事人制造他人的注冊商標標識一般都是用于自身生產的假冒注冊商標商品，或出售給與他人用于假冒注冊商標的商品。因此，進一步地說，盡管行為人偽造了注冊商標標識，但下游行為人將偽造的商標標識用于粘貼在正品上。此時，下游行為人不構成犯罪，上游行為人也更不構成犯罪。

如果不要求被告人非法制造的注冊商標標識落入注冊商標所核定使用的范疇之中，則很有可能會出現上游行為人成立非法制造注冊商標標識罪，而下游行為人不構成假冒注冊商標罪的不合理情形。比如，A商標是甲公司的注冊商標，核定使用范疇為食品，乙在未經注冊商標權利人的許可情況下，私自偽造A注冊商標的標識，并且數量較大，乙將該標識賣給了丙，丙將之粘貼在自己生產的玩具上，并投放市場銷售。由于成立假冒注冊商標罪要求被告人在未經注冊商標權利人許可的情況下，在同一種商品或服務上使用同一商標，玩具與食品當然不屬于同一種類，由此丙不構成假冒注冊商標罪，但如果我們不要求非法制造注冊商標標識罪的成立需要“同一種商品”，無疑乙則構成非法制造注冊商標標識罪。由此，出現上游構成犯罪，而直接投放商品至市場，與市場聯系更為密切的下游則不構罪的不合理情形。就商標犯罪而言，其之所以值得處罰，背后根本的邏輯在于混淆，也就是我們經常談到的《商標法》中的混淆理論，冒牌商品被投放到市場會給潛在的消費者造成混淆，從而引發消費者對注冊商標商品的負面評價，損害商標權人的品牌營銷，同時也損害到消費者的合理權利。反過來說，假定被告人所非法制造的注冊商標標識并非用于同一種商品上，則其不會給正品造成混淆，也不能說侵占了商標權人的市場份額。這就是為什么在非法制造注冊商標標識案件中，同樣要求被告人意圖粘附的商品同樣要求是“同一種商品”的核心原因。

退一步來說，即使本案認定非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪不要求“同一種商品”，基于張某等人印刷涉案的515500張美*商標標識不能被認定為侵權行為，而涉案的14037張登**商標標識尚未達到非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪之入罪數量標準，依法也應當宣告張某等人無罪。

三、張某未實施非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識之行為，其并非本案之適格被告人

就印刷美*商標與登**商標的過程而言，田某是委托劉某印刷涉案商標標識的甲方，劉某是印刷涉案商標標識的乙方。張某在整個環節中，僅是將劉*紅介紹給田某，田某通過劉*紅與劉某聯系印刷商標。因此，在印刷涉案商標過程中，張某并無實際制造注冊商標的行為，起訴書對非法制造注冊商標的指控，與張某無關。另外，張某僅是田某的客戶，與田某并無合伙生產經營工廠，因此，田某委托劉某印刷涉案美*等商標，與張某沒有關聯性，本案不應將張某之涉案行為認定構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識。對于上述案件事實，在案張某的訊問筆錄、田某的訊問筆錄、孫某的訊問筆錄均能證實。

綜上所述，我們始終堅持：從事實、證據和法律適用分析，單憑在案證據，足以證實劉某在印刷涉案美*商標時，該商標還未獲得專有權，足以證實牙膠尖與吸潮紙尖并不在美*商標與登**商標的核定商品種類，足以證實張某在客觀上并未實施任何非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識之行為。為此，我們建議貴院綜合本案在案證據和客觀事實，依法宣告張某無罪。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護人：何國銘律師

2022年10月26日