北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：乙巳年開(kāi)篇之辯護(hù)思維

刑事案件是一個(gè)完整的“小生態(tài)”，綜合了人、事、物各種因素。在這個(gè)“小生態(tài)”中，人的因素最復(fù)雜。被告人、被害人、偵查人員、監(jiān)委人員、檢察人員、審判人員，以及被告人和被害人的辯護(hù)律師和代理律師，還有看不到的案外參與人員，被告人家屬及其家屬托付的關(guān)系人，等等。每個(gè)參與者的想法又千奇百怪，可以說(shuō)一個(gè)刑事案件紛繁復(fù)雜、千頭萬(wàn)緒。

在如此復(fù)雜的局面中，能夠站在被告人角度思考問(wèn)題的有哪些人呢？一目了然，與被告人站在一起的除了家屬就是辯護(hù)律師。為此，一名專業(yè)、敬業(yè)負(fù)責(zé)的辯護(hù)律師尤為重要，其必須勇敢地站出來(lái)為被告人吶喊辯護(hù)。

被告人是否構(gòu)成犯罪他并不清楚（不要覺(jué)得奇怪），尤其是在法定犯案件中。在筆者承辦的幾起虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪案件中，被告人就不能清楚地判斷是否構(gòu)成犯罪。還有，被告人是否符合減輕處罰的相關(guān)情節(jié)其也可能不清楚，比如正當(dāng)防衛(wèi)在專業(yè)人士看來(lái)都有爭(zhēng)議的情況下，被告人更無(wú)法理清。

當(dāng)然，此罪彼罪、犯罪構(gòu)成要件以及從輕、減輕處罰情節(jié)都有法律規(guī)定，被告人了解清楚犯罪構(gòu)成要件及相關(guān)概念后就能夠作出基本判斷，這些釋法說(shuō)理的工作，辯護(hù)律師在會(huì)見(jiàn)了解案件基本事實(shí)后就會(huì)向被告人交待清楚。

只交待罪名、量刑情節(jié)，以及做好律師辯護(hù)就夠了嗎？當(dāng)然不是。

辯護(hù)律師工作的內(nèi)容除了前述之外，更多的應(yīng)該是將辯護(hù)思維以及規(guī)定背后的邏輯講清楚透徹，使被告人能充分理解和運(yùn)用，能與辯護(hù)律師進(jìn)行有效配合，共同做好有效辯護(hù)。

簡(jiǎn)言之，辯護(hù)思維就是出罪思維。出罪思維是辯護(hù)律師和被告人都要具備的一種思維。當(dāng)然，也因?yàn)槎咛烊坏牧?chǎng)原因而理應(yīng)具備的。但囿于性格、經(jīng)歷以及環(huán)境和適用環(huán)境能力等原因，并非每一個(gè)被告人都天然具備該思維。比如悲觀心態(tài)的人，極易陷入指控思維而愈陷愈深，從而無(wú)法有效完成自我辯護(hù)，并有效配合律師辯護(hù)工作。這是要警惕的，也是律師在跟被告人溝通發(fā)現(xiàn)后要及時(shí)糾正的。

怎樣才能培養(yǎng)辯護(hù)思維，有了辯護(hù)思維又有何用？

辯護(hù)思維首先要求被告人和律師無(wú)比重視辯護(hù)的作用。指控就必然有罪的認(rèn)識(shí)是辯護(hù)思維形成的第一核心障礙，應(yīng)當(dāng)摒棄。沒(méi)有當(dāng)將軍之心的士兵自然不會(huì)有意識(shí)地培養(yǎng)并養(yǎng)成將軍思維，同樣，不相信辯護(hù)有作用的人自然不會(huì)在辯護(hù)層面思考解決之道，不能辯證、批判性地看待指控，而是一味地機(jī)械適用法律。

重視辯護(hù)作用必然要求要意識(shí)到被告人和辯護(hù)律師在個(gè)案中的積極作用。任何案件，無(wú)論民刑，影響案件的最重要的因素就是人。因此無(wú)論被告人及其家屬還是辯護(hù)律師都要從內(nèi)心里確信辯護(hù)在案件中關(guān)鍵的積極的作用，而且必須要有這個(gè)基本認(rèn)識(shí)。

其次，對(duì)于辯護(hù)律師而言，辯護(hù)思維要求精通涉嫌罪名等實(shí)體法和程序法等規(guī)定，并能夠熟練運(yùn)用。辯護(hù)思維本質(zhì)上也是一種辯證思維，或者是批判性思維，自然需要在認(rèn)識(shí)指控罪名，清楚了解犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上思考辯護(hù)問(wèn)題。如果沒(méi)有精通和熟練運(yùn)用法律的能力，自然無(wú)法完成批判性看待指控，無(wú)法進(jìn)行有效辯護(hù)。

對(duì)于被告人而言，其在跟律師溝通過(guò)程中也要有意識(shí)地、盡可能多地了解涉案罪名犯罪構(gòu)成要件，可能適用的量刑情節(jié)，將案件事實(shí)充分地與律師溝通清楚，在此基礎(chǔ)上與辯護(hù)律師有效配合。

我想辯護(hù)思維會(huì)直接影響被告人，乃至能夠幫助其建立起辯護(hù)思維，有效應(yīng)對(duì)之后的訊問(wèn)以及庭審等工作。

第三，辯護(hù)思維要求有敢于改變指控和對(duì)抗的底氣和勇氣。有了上述兩個(gè)基本認(rèn)識(shí)之后，就有了應(yīng)對(duì)指控和開(kāi)展辯護(hù)的底氣。有了底氣也會(huì)敢于辯護(hù)。去年辦理的一起強(qiáng)奸罪案件，我們接受委托時(shí)案件已經(jīng)進(jìn)入二審階段，在閱卷時(shí)就有人講卷宗材料不用過(guò)于細(xì)致復(fù)制，基本內(nèi)容已經(jīng)記載在一審判決書中了。會(huì)見(jiàn)被告人時(shí)，發(fā)現(xiàn)其也心灰意冷，而且在跟辦案人員溝通時(shí)，發(fā)覺(jué)書面審理的可能性極高，于是提交了結(jié)合案件事實(shí)和附帶著核心觀點(diǎn)的開(kāi)庭申請(qǐng)，并申請(qǐng)被害人參加庭審接受法庭調(diào)查……在一系列溝通后，法官最終決定開(kāi)庭，記得庭審時(shí)控方理直氣壯地稱因?yàn)槁吠具b遠(yuǎn)且被害人不配合，無(wú)法調(diào)取被害人手機(jī)中的電子數(shù)據(jù)。對(duì)于類似因現(xiàn)實(shí)困難而無(wú)視關(guān)鍵證據(jù)的情況，辯護(hù)律師必須有勇氣對(duì)抗，有理有據(jù)地向法庭闡明觀點(diǎn)和可能出現(xiàn)錯(cuò)判的可能性，并依法向法庭提出相應(yīng)申請(qǐng)。

此案雖然未能實(shí)現(xiàn)無(wú)罪結(jié)果，但經(jīng)過(guò)發(fā)回重審、重審改判，最終降低了量刑，也算達(dá)到了部分效果。

任何刑事案件都關(guān)乎被告人的自由，即便別人不重視，作為辯護(hù)人務(wù)必要有全力以赴的決心，敢于突破和對(duì)抗的勇氣。

第四，要有調(diào)動(dòng)各種資源和啟動(dòng)程序的智慧。請(qǐng)記住，刑事訴訟不是你一個(gè)人參與的活動(dòng)，而是每一個(gè)參與者或者機(jī)關(guān)都在戰(zhàn)斗。只有充分調(diào)動(dòng)各參與主體，無(wú)論你配合對(duì)方還是對(duì)方配合你，只要有利于實(shí)現(xiàn)被告人合法權(quán)益，都可以爭(zhēng)取。從根本上講，如果偵查、審查起訴人員是帶有固有立場(chǎng)和觀點(diǎn)之外，那么審判人員則是中立的。所以，從審判階段來(lái)看，本質(zhì)上是說(shuō)服溝通的藝術(shù)。如何有效溝通，如何協(xié)調(diào)參與者實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，是此階段的辯護(hù)核心，體現(xiàn)辦案智慧，值得思考。

記得在一起合同詐騙罪案件中，接受委托時(shí)案件已經(jīng)處于審判階段，從指控事實(shí)來(lái)看，我方是第一被告人，是主犯。但經(jīng)過(guò)會(huì)見(jiàn)、閱卷了解到的事實(shí)并非如此——我方被栽贓為主犯。在時(shí)間緊迫的情況下，多次聯(lián)系承辦法官，直接表明觀點(diǎn)、指出核心證據(jù)，在此基礎(chǔ)上又通過(guò)法院協(xié)調(diào)及時(shí)與承辦檢察官溝通，最終整案量刑從五年到七年的量刑降低至三年到三年十個(gè)月，實(shí)現(xiàn)有效罪輕辯護(hù)。

有些案件，雖然從形式上看并未實(shí)現(xiàn)指控順序或者指控事實(shí)，但從實(shí)質(zhì)上看能夠?qū)崿F(xiàn)被告人的合法權(quán)益最大化，使其享受實(shí)際量刑優(yōu)惠已經(jīng)足夠。但如何實(shí)現(xiàn)，值得思考。

第五，辯護(hù)思維要求有突破固有認(rèn)識(shí)的思維。經(jīng)驗(yàn)難能可貴，給我們辯護(hù)以非常大的幫助，但請(qǐng)記住經(jīng)驗(yàn)只是為新案件辦理提供某些幫助，并不能將以往經(jīng)驗(yàn)代替新案件的辦理思路。如何突破固有認(rèn)識(shí)呢？第一是常讀法條，每次讀都會(huì)有新體會(huì)新思考。第二與同行多交流，與辦案機(jī)關(guān)多溝通，盡可能多地了解與案件相關(guān)的信息，解放思想，敞開(kāi)胸懷，打開(kāi)思路。

辯護(hù)思維是出罪思維，在某些個(gè)案中是罪輕思維。這種思維對(duì)于刑事辯護(hù)異常重要，如果不具備該思維，即便作為辯護(hù)人參與案件辦理也是走過(guò)場(chǎng)，流于形式，無(wú)法開(kāi)展有效辯護(hù)。

強(qiáng)調(diào)辯護(hù)思維的作用本質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師以及被告人在個(gè)案中辯護(hù)的作用，進(jìn)一步講就是強(qiáng)調(diào)個(gè)人在具體案件中的作用。很多人對(duì)刑事案件持有非常悲觀的態(tài)度，尤其是在押的被告人更是消極至極。如果被告人缺乏此種辯證的思考，辯護(hù)律師又不能有意識(shí)給其普及的，其如何有力量面對(duì)漫長(zhǎng)的刑事訴訟，更不要說(shuō)有效辯護(hù)了。

因此，對(duì)被告人而言，有了辯護(hù)思維就能積極振作起來(lái)，有信心做好自我辯護(hù)，也就有了更多的勇氣和信心，這是最難能可貴的，千金難買。