厚積薄發(fā)

啟行千里

作者：胡彬浙江厚啟律師事務所實習生

正當防衛(wèi)作為一項法律制度，是刑法賦予每個人在危急情形下利用私力救濟去制止不法侵害行為的一項重要權利，但是在公民行使正當防衛(wèi)權利的時候可能由于防衛(wèi)過當而構罪。如今司法實踐中仍然存在著沒有準確把握正當防衛(wèi)限度判斷標準的現(xiàn)象而導致諸多不合理的判決。

筆者搜集了近些年4份正當防衛(wèi)無罪判例，比對最高檢的不捕不訴的6個典型案例提煉出10個辯點，供參考。

辯點一：嫌疑人防衛(wèi)行為符合刑法第二十條第三款規(guī)定的對正在行兇、殺人的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不構成犯罪。

案例一

甘肅省涇川縣王某民正當防衛(wèi)不批捕案（法定不起訴）

基本案情：2008年，王某民之女王某霞與潘某結婚，婚后生育兒子潘甲（11歲）、女兒潘乙（9歲）。因感情不睦，潘某多次對王某霞實施家暴，2016年1月12日二人協(xié)議離婚，約定潘某撫養(yǎng)兒子潘甲，王某霞撫養(yǎng)女兒潘乙。一年后，經(jīng)他人撮合二人共同生活，但未辦理復婚手續(xù)。2019年7月，二人先后獨自外出打工。2020年春節(jié)前夕，王某霞打工返回王某民家中居住，潘乙跟隨王某霞在姥爺王某民家中上網(wǎng)課，不愿意跟隨潘某回去，潘某以領回潘乙為由兩次來到王某民家中滋事。

2020年3月21日16時許，潘某駕駛摩托車載潘甲來到王某民家中，要求領回潘乙，因潘乙不愿回家，王某霞和潘某發(fā)生爭吵，王某霞電話報警，派出所民警出警后將潘某勸離。3月22日16時許，潘某再次駕駛摩托車來到王某民家中，進入王某民兒媳薛某某的西房，欲抱炕上薛某某剛滿月的嬰兒時，被隨后趕來的王某霞勸離該房間。潘某又到正房，拉起床上熟睡的潘乙欲離開，王某霞阻攔時，二人發(fā)生爭吵。潘某右手持隨身攜帶的單刃匕首（全長26.5厘米，柄長11厘米，刃長15.5厘米，刃寬2.8厘米），左胳膊夾著潘乙走出院子大門，王某霞緊隨其后，因潘乙不愿隨潘某回家掙扎并大哭，王某霞再次阻攔時，潘某遂持匕首在王某霞左腰后部、頭部各刺戳一下，致面部血流模糊雙眼，王某霞大聲喊叫。此時正在大門外東側(cè)棚房內(nèi)收拾柴火的王某民聽到喊叫聲后，隨手拿起一把镢頭跑到大門外的水泥路上，見王某霞頭部大量流血，潘某持匕首仍與王某霞、潘乙撕扯在一起。王某民見狀持镢頭在潘某的后腦部擊打一下，潘某倒地后，欲持匕首起身時，王某民又持镢頭在潘某后腦部擊打兩下，潘某趴倒在地。后王某民即撥打110報警電話和120急救電話。

29分鐘后，120到達案發(fā)現(xiàn)場，出診醫(yī)生發(fā)現(xiàn)潘某手中攥著匕首，經(jīng)檢查潘某已死亡。王某霞被送往醫(yī)院救治，被診斷為：左腰部開放性傷口、左腰部肌肉血腫、左腎包膜下血腫、左腎周血腫，左腎挫傷、頭皮裂傷。經(jīng)鑒定，潘某系被鈍器多次打擊頭部致重度顱腦損傷死亡。

不起訴理由：

1.存在現(xiàn)實緊迫的危險，符合特殊防衛(wèi)的起因，防衛(wèi)時間適時。

潘某持匕首在王某霞左腰后部、頭部各刺戳一下，致面部血流模糊雙眼，此時潘某屬于正在進行行兇、殺人，嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害已經(jīng)開始，并且持續(xù)。

2. 對于他人的人身正在進行遭受的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)。

王某民聽到喊叫聲后，隨手拿起一把镢頭跑到大門外的水泥路上，見王某霞頭部大量流血，潘某持匕首仍與王某霞、潘乙撕扯在一起，王某民見狀持鋤頭前去擊打潘某的后腦勺。

3.不法侵害仍在進行，仍然有可能繼續(xù)實施侵害的可能。

王某民見狀持镢頭在潘某的后腦部擊打一下，潘某倒地后，欲持匕首起身，仍有可能繼續(xù)實施侵害，不法侵害的現(xiàn)實危險性仍然存在，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始，尚未結束，仍處于“正在進行”中。王某民在面對突如其來的不法侵害時，精神處于高度緊張狀態(tài)，不能過于苛求其反擊方式、部位、力度精確到剛好制止不法侵害。

甘肅省涇川縣人民檢察院審查后作出不批準逮捕決定。

筆者學習感悟：在特殊防衛(wèi)中，不能要求防衛(wèi)行為和侵害行為的時間對等，要從社會一般人的角度去考慮當時防衛(wèi)人身處的情境，做到法理情的統(tǒng)一，要從不法侵害是否開始、是否是正在進行、是否結束還存在侵害的可能性，彰顯“法不能向不法讓步”的精神理念。

辯點二：耿某華持分苗刀應對強拆的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度且不法侵害行為仍在持續(xù)進行，符合正當防衛(wèi)，應不起訴。

案例二

河北省辛集市耿某華正當防衛(wèi)不批捕案

基本案情：2017年8月，石家莊某房地產(chǎn)公司與康某某達成口頭協(xié)議，由其負責該公司開發(fā)的辛集市某城中村改造項目中尚未簽訂協(xié)議的耿某華等八戶人家的拆遷工作，約定拆遷勞務費為50萬元。

2017年10月1日凌晨2時許，康某某糾集卓某某等八人趕到項目所在地強拆民宅。其中，卓某某組織張某某、谷某明、王某某、俱某某、趙某某、谷某章、谷某石（以上人員均因犯故意毀壞財物罪另案處理）等人，在康某某帶領下，攜帶橡膠棒、鎬把、頭盔、防刺服、盾牌等工具，翻墻進入耿某華家中。耿某華妻子劉某某聽到響動后出屋來到院中，即被人摁住并架出院子。耿某華隨后持一把農(nóng)用分苗刀出來查看，強拆人員對其進行毆打，欲強制帶其離開房屋，實施拆遷。耿某華遂用分苗刀亂揮、亂捅，將強拆人員王某某、谷某明、俱某某三人捅傷。隨后，卓某某、谷某章、趙某某等人將耿某華按倒在地，并將耿某華架出院子。劉某某被人用膠帶綁住手腳、封住嘴后用車拉至村外扔在路邊。與此同時，康某某組織其他人員使用挖掘機等進行強拆。

當晚，強拆人員將受傷的王某某、谷某明、俱某某以及耿某華等人送往醫(yī)院救治。經(jīng)鑒定，王某某、俱某某二人損傷程度均構成重傷二級，谷某明、耿某華因傷情較輕未作鑒定。經(jīng)勘驗檢查，耿某華部分房屋被毀壞。

不起訴理由：符合正當防衛(wèi)第二十條第一款規(guī)定。

辛集市人民檢察院經(jīng)檢察委員會研究認為，卓某某等人的非法暴力拆遷行為屬于正在進行的不法侵害，耿某華持分苗刀亂揮、亂捅的行為具有防衛(wèi)意圖，其防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，本案不符合特殊防衛(wèi)的規(guī)定，依據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，耿某華的行為屬于正當防衛(wèi)，依法作出不批準逮捕。

筆者學習感悟：防衛(wèi)行為是否具有正當性，基于不法侵害行為與防衛(wèi)行為的限度進行對比，并且基于當時的情形進行合理的分析和判斷，綜合客觀的性質(zhì)、手段、強度、力量對比、所處環(huán)境進行綜合的分析判斷。

辯點三：認定正當防衛(wèi)應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，雖然造成重大損害但是沒有超過必要限度，應不起訴。

案例三

江西省宜春市高某波正當防衛(wèi)不起訴案

基本案情：2018年3月5日上午，高某波被傳銷人員陶某某以談戀愛為由騙至江西省宜春市袁州區(qū)，次日11時許被帶至傳銷窩點。根據(jù)傳銷組織安排，陶某某將高某波帶入窩點的一房間后，郭某某、繆某某、張某某、劉某某四人要求高某波交出手機，高某波意識到可能進入傳銷窩點而拒絕。四人便按照控制新人的慣例做法，上前將其抱住，搶走其眼鏡。因高某波情緒激動，在房間外的安某某和孟某某也進入房間，幫助控制高某波。

隨后，孟某某搶走高某波的手機，安某某用言語呵斥、掐脖子等方式逼迫其交出錢包。見高某波仍然不配合，在房間外的梁某某和胡某某也進入該房間共同控制高某波，要求高某波扎馬步，并推搡高某波。高某波從褲袋內(nèi)拿出隨身攜帶的折疊刀（非管制刀具），要求離開。安某某、張某某見狀立即上前搶刀，其他同伙也一齊上前欲控制高某波，其中張某某抱住高某波的左手臂，郭某某從背后抱住高某波的腿部。高某波持刀揮舞，在刺傷安某某、張某某、梁某某等人后，逃離現(xiàn)場。安某某胸腹部被刺兩刀，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，安某某符合銳器刺擊導致心臟破裂死亡；張某某枕部軟組織創(chuàng)口，損傷程度為輕微傷；梁某某左手拇指軟組織創(chuàng)口，損傷程度為輕微傷。

不起訴理由：在當時情境下主客觀相結合，防衛(wèi)行為沒有超過必要限度。

袁州區(qū)人民檢察院經(jīng)檢察委員會研究認為，高某波主觀上具有正當防衛(wèi)的意圖，客觀上面對的是正在發(fā)生的不法侵害，雖造成一人死亡、二人輕微傷的客觀后果，但其面對的是多人非法限制其人身自由、對其圍攻，強制其加入傳銷組織。為了擺脫困境實施防衛(wèi)，持刀反擊，因此其防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，符合《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規(guī)定，屬于正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規(guī)定，于2019年1月15日決定對高某波不起訴。

筆者學習感悟：從不起訴決定來看，在認定正當防衛(wèi)的過程中，不能苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸取Ｖ挥型ㄟ^綜合判斷，在防衛(wèi)行為與不法侵害直接存在著明顯超過必要限度的才能認定為防衛(wèi)行為不符合限度條件，認定正當防衛(wèi)需要防衛(wèi)行為和結果的統(tǒng)一。

辯點四：行為人主觀意圖是為了防衛(wèi)合法利益，并非故意不法侵害他人，不是互毆，可以不起訴。

案例四

湖北省京山市余某正當防衛(wèi)不起訴案

基本案情：2018年7月30日14時許，申某某與朋友王某某、周某某等人飲酒吃飯后，由王某某駕駛申某某的越野車，欲前往某景區(qū)漂流。與申某某同向行駛的余某駕駛越野車，帶其未成年兒子去往同一景區(qū)。在行駛過程中，王某某欲違規(guī)強行超車，余某正常行駛未予讓行，結果王某某駕駛的車輛與路邊防護攔發(fā)生輕微擦碰。申某某非常生氣，認為自己車輛剮蹭受損是余某未讓行所致，遂要求王某某停車，換由自己駕車。申某某在未取得駕駛證且飲酒（經(jīng)鑒定，血液酒精含量114.4mg/100ml）的情況下，追逐并試圖逼停余某的車。余某未予理會，駕車繞開后繼續(xù)前行。申某某再次駕車追逐，在景區(qū)門前將余某的車再次逼停。

隨后，申某某下車并從后備箱中拿出一根鐵質(zhì)棒球棍走向余某的車門，余某見狀叮囑其兒子千萬不要下車，并拿一把折疊水果刀下車防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子將其往后推，右手持棒球棍擊打余某。余某在后退躲閃過程中持水果刀揮刺，將申某某左臉部劃傷，并奪下申某某的棒球棍，將其扔到附近草地上，申某某撿取棒球棍繼續(xù)向余某揮舞。圍觀群眾將雙方勸停后，申某某將余某推倒在地，并繼續(xù)毆打余某，后被趕至現(xiàn)場的民警抓獲。經(jīng)鑒定，申某某左眼球破裂，面部單個瘢痕長5.8cm，損傷程度為輕傷二級。余某為輕微傷。

不起訴理由：不是互毆，行為性質(zhì)是為了正當防衛(wèi)。

在申某試圖逼停余某的車時，被不起訴人余某未予理會，駕車繞開后繼續(xù)前行。申某某再次駕車追逐，在景區(qū)門前將余某的車再次逼停。隨后，申某某下車并從后備箱中拿出一根鐵質(zhì)棒球棍走向余某的車門，余某見狀叮囑其兒子千萬不要下車，并拿一把折疊水果刀下車防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子將其往后推，右手持棒球棍擊打余某。余某在后退躲閃過程中持水果刀揮刺，將申某某左臉部劃傷，并奪下申某某的棒球棍，將其扔到附近草地上，申某某撿取棒球棍繼續(xù)向余某揮舞。

京山市人民檢察院并案審查后認為，余某的行為應當認定正當防衛(wèi)而非互毆，依法不負刑事責任，于2019年1月18日決定對余某不起訴。

筆者學習感悟：界分正當防衛(wèi)與互毆，要堅持主客觀的相統(tǒng)一，首先要看客觀上行為人的行為性質(zhì)，是為了進行傷害還是為了進行防衛(wèi)，看損害結果是否造成重大損害，行為與結果上是否有因果關系，其次看主觀方面，行為人是為了維護自身合法權益還是故意侵害他人，對于有過錯一方先動手且有嚴重的人身侵害行為，還擊一方應當認定為正當防衛(wèi)。

辯點五：符合刑法第二十條第三款中對正在進行強奸采取防衛(wèi)行為，不要求侵害行為已經(jīng)達到嚴重危及生命安全的程度，同時證據(jù)能夠相互印證采信，應不起訴。

案例五

安徽省樅陽縣周某某正當防衛(wèi)不起訴案

基本案情：2018年9月23日晚19時許，許某某醉酒后駕駛電動三輪車路過許祠組農(nóng)田時，遇見剛打完農(nóng)藥正要回家的婦女周某某，遂趁四周無人之機下車將周某某仰面推倒在稻田里，意圖強行與周某某發(fā)生性關系。周某某用手亂抓、奮力反抗，將許某某頭面部抓傷，并在糾纏、反抗過程中，用藥水箱上連接的一根軟管將許某某頸部纏繞住。許某某被勒住脖子后暫停侵害并站立起來，周某某為了防止其繼續(xù)對自己實施強奸行為，一直站在許某某身后拽著軟管控制其行動。

二人先后在稻田里、田埂上、許某某駕駛的三輪車上對峙。期間，許某某聲稱愿意停止侵害并送周某某回家，但未有進一步實際行動；周某某大聲呼喊求救時，遠處某養(yǎng)雞場經(jīng)營戶鄒某某聽到聲音，走出宿舍，使用頭燈朝案發(fā)地方向照射，但未靠近查看，此外再無其他人員留意或靠近案發(fā)現(xiàn)場。

二人對峙將近兩小時后，許某某下車，上身斜靠著車廂坐在田埂上，周某某也拽住軟管下車繼續(xù)控制許某某的行動，許某某提出軟管勒得太緊、要求周某某將軟管放松一些，周某某便將軟管放松，許某某趁機采取用手推、用牙咬的方式想要掙脫軟管。周某某擔心許某某掙脫軟管后會繼續(xù)侵害自己，于是用嘴猛咬許某某手指、手背，同時用力向后拽拉軟管及許某某后衣領。持續(xù)片刻后許某某身體突然前傾、趴在田埂土路上，周某某認為其可能是裝死，仍用力拽拉軟管數(shù)分鐘，后見許某某身體不動、也不說話，遂拎著塑料桶離開現(xiàn)場。次日清晨，周某某在村干王某某的陪同下到現(xiàn)場查看，發(fā)現(xiàn)許某某已死亡，遂電話報警、自動投案。經(jīng)鑒定，許某某符合他人勒頸致窒息死亡。

不起訴理由：符合特殊防衛(wèi)情形。

樅陽縣人民檢察院經(jīng)該院檢察委員會研究認為，周某某對正在實施強奸的許某某采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人許某某死亡，符合刑法第二十條第三款的規(guī)定，依法不負刑事責任，于2019年6月25日決定對周某某不起訴。在證據(jù)采信上，此案發(fā)生于夜晚的野外田間，沒有目擊證人，周某某供述穩(wěn)定，且能夠與其他證據(jù)相互印證，周某某的供述應予采信。在雙方對峙過程中，周某某試圖求救但沒有實現(xiàn)，在救助無門，逃跑不能的特殊環(huán)境下，在近兩個小時的高度緊張和驚恐狀態(tài)下，不能苛求周某某對許某某是否繼續(xù)實施不法侵害作出精準判斷，應當采信周某某認為不法侵害行為處于持續(xù)狀態(tài)的判斷。

筆者學習感悟：這是一起從證據(jù)采信上，能夠與其他證據(jù)相互印證，尊重保障婦女的合法權利，在強奸案這類特殊案件中不苛求侵害行為達到危害人身安全的程度，鼓勵公民勇于與犯罪分子作斗爭的案例，也是對于正當防衛(wèi)中特殊防衛(wèi)的靈活運用，弘揚了社會正義。

辯點六：多人共同實施嚴重人身類不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛(wèi)，也可以針對在現(xiàn)場共同實施不法侵害的人進行防衛(wèi)。對于正在進行的共同不法侵害行為，防衛(wèi)人反擊，造成不法侵害人死亡的，行為符合刑法第二十條第三款嚴重危及人身安全暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，應不起訴。

案例六

湖南省寧鄉(xiāng)市文某豐正當防衛(wèi)不起訴案

基本案情：劉某某因?qū)π匠瓴粷M經(jīng)常曠工，因此受到公司處罰。2019年3月19日18時許，劉某某為此事與公司負責人發(fā)生爭吵，便聯(lián)系其親戚歐某某來幫忙。歐某某于當晚20時許趕到該公司后，因公司相關負責人已下班，劉某某便邀歐某某及另外兩名同事一起吃夜宵喝酒唱歌至次日零時。酒后，劉某某認為同事文某豐“討厭、不會做人，此事系文某豐舉報所致”，遂臨時起意要歐某某一起去恐嚇文某豐。劉某某醉酒駕車，和歐某某一起來到該公司門口，用微信語音聊天約正在上晚班的文某豐到公司門口見面。劉某某拿出一把事先放在車上的匕首交給歐某某，并吩咐歐某某等文某豐出來了就用匕首恐嚇他。

文某豐來到公司門口后，劉某某提出自己從公司離職，要求文某豐給錢賠償。文某豐當場拒絕并轉(zhuǎn)身欲返回公司。劉某某追上阻攔并抓住文某豐的左手，同時用拳頭毆打文某豐的頭部，歐某某亦上前持匕首朝文某豐的左胸部刺去。文某豐見狀用右手抓住匕首的刀刃搶奪歐某某手中的匕首。搶奪中，文某豐所穿針織衫左胸部位被匕首劃爛，右手手指、手掌均被劃傷。文某豐搶到匕首后，拿著匕首對仍在毆打自己的劉某某、歐某某揮刺。劉某某被刺后松開文某豐，歐某某亦摔倒在地。文某豐即轉(zhuǎn)身跑往公司保安亭，立即撥打110報警。民警趕到現(xiàn)場后，文某豐將匕首交給民警，如實供述了事發(fā)經(jīng)過。醫(yī)護人員到現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)劉某某已經(jīng)死亡。經(jīng)鑒定，劉某某系因劍突下單刃刺器創(chuàng)傷致右心室全層破裂、右心房穿透創(chuàng)傷造成急性循環(huán)功能衰竭死亡。文某豐損傷程度為輕傷一級。

不起訴理由：對于不法侵害主觀故意的具體內(nèi)容雖不確定，但實施了足以嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪行為的，應當認定為符合特殊防衛(wèi)的起因條件，防衛(wèi)人可以實行特殊防衛(wèi)。

起初劉某某只是想要教訓一下文某豐，對于案中劉某某追上阻攔并抓住文某豐的左手，同時用拳頭毆打文某豐的頭部，歐某某亦上前持匕首朝文某豐的左胸部刺去。文某豐見狀用右手抓住匕首的刀刃搶奪歐某某手中的匕首。搶奪中，文某豐所穿針織衫左胸部位被匕首劃爛，右手手指、手掌均被劃傷。文某豐搶到匕首后，拿著匕首對仍在毆打自己的劉某某、歐某某揮刺。劉某某被刺后松開文某豐，歐某某亦摔倒在地。文某豐立即轉(zhuǎn)身跑往公司保安亭，立即撥打110報警。民警趕到現(xiàn)場后，文某豐將匕首交給民警，如實供述了事發(fā)經(jīng)過。醫(yī)護人員到現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)劉某某已經(jīng)死亡。經(jīng)鑒定，劉某某系因劍突下單刃刺器創(chuàng)傷致右心室全層破裂、右心房穿透創(chuàng)傷造成急性循環(huán)功能衰竭死亡。文某豐損傷程度為輕傷一級。

寧鄉(xiāng)市人民檢察院經(jīng)審查認為，文某豐面對劉某某以拳頭毆打和歐某某持匕首刺向自己胸部，奪下匕首進行反擊，其行為符合刑法第二十條第三款的規(guī)定，依法不負刑事責任，于2020年4月3日對文某豐作出不起訴決定。

筆者學習感悟：對于不能確定不法侵害人具體的主觀故意，但客觀上存在嚴重危害他人人身安全的暴力行為的，符合特殊防衛(wèi)的情形，可以進行正當防衛(wèi)。在辦理案件時要有法有據(jù)，于情于理綜合認定防衛(wèi)結果。

近五年正當防衛(wèi)四份無罪判例

辯點一：為保護自己的人身權利免受正在進行的不法侵害，采取持刀將她人劃致輕傷的行為，防衛(wèi)行為適當，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。因正當防衛(wèi)造成損害的，亦不承擔民事責任。

案例一

廣東省張某故意傷害案

基本案情：原審被告人張某與雷某某案發(fā)前均為某單位的舞蹈演員。2017年5月左右，張某和雷某某（行政拘留五日、罰款貳佰元）因瑣事產(chǎn)生矛盾并爭吵，期間雷某某糾纏不休，張某一直回避并向其單位領導反映以尋求幫助，但矛盾未得到解決。5月11日9時13分許，張某在番禺區(qū)小谷圍街地鐵大學城南站B出口處準備使用共享單車上班時，被正在附近的雷某某上前攔住，兩人短暫交談后，雷某某開始動手拉扯張某，在兩次拉扯均被張某擋開后，雷某某即用力推搡張某，張某遂持已從背包掏出的美工刀劃向雷某某，雙方扭打在一起，很快張某被雷某某踢倒在地，雷某某準備再上前時，被路人過來拉開，張某起身后又被雷某某踢了一腳。隨后雙方被拉開，雙方未再動手。9時15分許，張某看見一輛警車經(jīng)過即上前招呼。后雙方一直在現(xiàn)場等候警察處理。打斗中，雷某某的額部、肩部、胸部等多處被劃傷，傷情鑒定為輕傷二級，張某的體表損傷程度未達到輕微傷。

無罪理由：

1.存在不法侵害，符合正當防衛(wèi)的前提條件。

5月11日9時13分許，張某在番禺區(qū)小谷圍街地鐵大學城南站B出口處準備使用共享單車上班時，被正在附近的雷某某上前攔住，兩人短暫交談后，雷某某開始動手拉扯張某，在兩次拉扯均被張某擋開后，雷某某即用力推搡張某。

2.不法侵害正在進行，符合正當防衛(wèi)的時間條件。

案發(fā)時，雷某某偶遇并糾纏張某，隨后對張某進行拉扯，被擋開后即用力推搡張某，并準備繼續(xù)推搡張某，雷某某的行為連續(xù)且沒有放棄侵害的跡象，張某一直處于被侵害的現(xiàn)實危險之中。客觀事實也是如此，在張某還擊以及雷某某已察覺張某已手持美工刀時，雷某某不僅用雙手與張某進行撕打，且一腳將張某踢倒在地，被路人勸開后還踢了張某腹部一腳。上述事實足以證明雷某某的不法侵害正在進行，且危險程度不斷升級。

3.原審被告人具有防衛(wèi)意圖。

案發(fā)前，張某與雷某某二人因瑣事產(chǎn)生矛盾且矛盾不斷升級，在單位領導出面解決和處理之后，雷某某仍然糾纏張某，張某為避免二人正面發(fā)生沖突，以回避的方式應對，再次主動向單位領導反映情況以尋求幫助，在單位領導出面的情況下，雷某某還對張某糾纏不休，這無疑給張某造成心理恐慌。案發(fā)時，張某突遇雷某某的糾纏，雖然拿出事先準備的美工刀，但面對雷某某先后兩次拉扯只是躲開，在雷某某用力對其推搡時也是忍讓，均未主動攻擊雷某某，直至雷某某準備再次推搡時才持刀反擊。可見，張某面對雷某某連續(xù)且不斷升級的侵害行為，才使用美工刀進行反擊，在被路人勸開且被雷某某踢倒在地后也沒有再使用美工刀，上述事實足以證明張某反擊行為的被動和防衛(wèi)行為的節(jié)制，張某主觀上不具有故意傷害的意圖。

4.原審被告人的防衛(wèi)行為符合正當防衛(wèi)的限度條件。

防衛(wèi)的限度條件應當結合社會公眾的一般認知作出判斷。本案中，張某在遭遇雷某某突然出現(xiàn)且實施侵害行為的情況下，很難冷靜客觀地判斷雷某某的意圖或后果。其次，張某使用僅為刀刃約1厘米的美工刀，且在被路人勸開后沒再使用，張某持刀劃向雷某某的身體部位也是適時的自然反應，并不是刻意選擇。再次，依據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》的規(guī)定，防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害（造成不法侵害人重傷、死亡）的，不應認定為防衛(wèi)過當。綜上，張某使用的防衛(wèi)工具、防衛(wèi)手段和強度等沒有超過限度。

一審判決書：（2018）粵0113刑初2677號

二審判決書：（2019）粵01刑終730號

再審駁回抗訴書：（2021）粵刑再3號

筆者學習感悟：正當防衛(wèi)案件，要立足于防衛(wèi)的現(xiàn)實條件，在考慮防衛(wèi)性質(zhì)、限度、時間、結果、行為的條件下，從社會一般人角度進行判斷。本案中將他人劃至輕傷的結果沒有造成重大損害，也沒有明顯超過防衛(wèi)行為的必要限度，因此根據(jù)行為與結果的相統(tǒng)一，成立正當防衛(wèi)。

辯點二：認定正當防衛(wèi)，要綜合考量不法侵害行為已經(jīng)造成和可能造成的損害，充分考慮防衛(wèi)人持續(xù)遭受不法侵害所累積的危險感受以及雙方力量對比，案中防衛(wèi)行為不屬于“明顯超過必要限度”的情形，理應無罪。

案例二

浙江蔡某衛(wèi)故意傷害案

基本案情：李某與呂某芝曾談過戀愛，后李某因犯罪被判刑入獄，呂某芝嫁給被告人蔡某衛(wèi)。李某出獄后經(jīng)常上門糾纏鬧事，蔡某衛(wèi)和呂某芝多次報警。2019年7月23日晚上9時許，李某酒后再次到蔡某衛(wèi)家中找呂某芝，并與呂某芝發(fā)生爭吵，蔡某衛(wèi)上前阻止，與李某發(fā)生肢體沖突，后蔡某衛(wèi)從廚房拿出一把菜刀，砍李某的手部和頭部，致李某輕傷二級。

無罪理由：

1.存在侵害行為，符合防衛(wèi)前提條件。

李某因多次暴力犯罪被判刑，且還故意傷害呂某芝及其母親蔣某芬，前科累累，人身危險性極大。李某出獄后多次到蔡某衛(wèi)、呂某芝家中糾纏鬧事，蔡某衛(wèi)、呂某芝也多次報警。蔡某衛(wèi)、呂某芝一家持續(xù)性地處于李某的威脅之下。案發(fā)當晚，李某飲酒后再次上門挑釁，且先動手打呂某芝，蔡某衛(wèi)阻攔又被打倒在地，蔡某衛(wèi)到廚房內(nèi)拿菜刀進行防衛(wèi)，蔡某衛(wèi)、呂某芝的人身安全及住宅安寧處于緊迫、現(xiàn)實的不法侵害中。

2.李某有侵害的故意且正在進行符合正當防衛(wèi)的防衛(wèi)時間。

蔡某衛(wèi)、呂某芝面臨李某多次滋擾、威脅，在案有三次報警記錄。案發(fā)當晚，李某再次酒后上門挑釁，且先動手打呂某芝。在此情形下蔡某衛(wèi)持刀砍傷李某，針對的是李某的不法行為，主觀目的是保護自身和家人的人身安全，具有正當防衛(wèi)的意圖。

3.蔡某的防衛(wèi)行為未明顯超過必要限度，也未造成重大損害。

蔡某衛(wèi)身患疾病。在雙方力量對比上，蔡某衛(wèi)明顯處于劣勢。蔡某衛(wèi)到廚房拿菜刀防衛(wèi)，造成李某輕傷，沒有明顯超過必要限度。據(jù)此，宣告被告人蔡某衛(wèi)無罪。

筆者學習感悟：正當防衛(wèi)還是故意傷害的認定不僅要考慮到防衛(wèi)行為是否超出了必要限度，也要對侵害行為的持續(xù)性、危害性進行考量。判斷雙方力量差距的對比也是考量防衛(wèi)行為是否適當?shù)闹匾蛩亍?/p>

辯點三：對于學生霸凌引發(fā)的防衛(wèi)行為與相互斗毆的區(qū)分，要結合主客觀的條件，考量案件的起因、主要過錯方、參與打斗的情節(jié)與同齡未成年在這些情況下的反映綜合考慮，本案中防衛(wèi)行為在當時情境下沒有超過必要限度，則應當無罪。

案例三

江某某正當防衛(wèi)案（指導性案例225號）

基本案情：江某某（化名，時年14周歲）系湖南省某中學初中二年級學生。因在春游時與同班某女同學聊天，同級鄰班同學胡某認為江某某招惹其女朋友，要求江某某買煙賠禮道歉，否則就打江某某。之后，江某某給胡某買了一包香煙，但胡某嫌煙不好不要，遂產(chǎn)生毆打江某某的意圖。

2019年5月17日，與江某某不和的同班同學孫某某，伙同他人借故把江某某喊到廁所，揚言要毆打江某某。當日早讀下課后，江某某在上廁所時，孫某某、胡某等人又拉扯江某某，并踢了其一腳。午飯后，孫某某又邀約多人幫忙毆打江某某。

隨后，孫某某等7人前往教室尋找被告人江某某，其他8人在廁所里等候。江某某拒絕前往，孫某某稱若不去將強行帶走，江某某被迫跟隨前往，并將同學用于開藥瓶的多功能折疊刀（非管制刀具，刃長約4.5厘米）藏在右手衣袖內(nèi)。

到達廁所后，孫某某等15人把江某某圍住。其中陳某甲上前扼勒江某某的頸部，把江某某摔倒在地后，騎坐在其身上毆打，孫某某、胡某、張某某等人一擁而上進行踢打。在受到群毆之后，江某某掏出折疊刀亂揮，捅傷陳某甲腰背部，劃傷吳某大腿。毆打持續(xù)約一分鐘后，眾人散開。江某某從地上爬了起來，背靠廁所蹲坑的矮墻坐在地上，站在江某某背后的陳某乙對其掌摑，江某某遂轉(zhuǎn)身用折疊刀向陳某乙腹部捅刺一刀，張某某等人再次毆打江某某后離開。

后陳某甲、陳某乙、吳某被送至學校醫(yī)務室治療。經(jīng)鑒定，兩人重傷二級，一人輕微傷。

無罪理由：江某某因遭受多名學生霸凌而攜帶折疊刀被迫前往現(xiàn)場，在面臨多人毆打時持刀反擊，具有防衛(wèi)意圖，沒有明顯超過必要限度，綜合全案情節(jié)，應當認定其行為構成正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

最高法在發(fā)布該案例時表示，對于因?qū)W生霸凌引發(fā)的防衛(wèi)行為與相互斗毆的界分，應當堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜合考量案發(fā)起因、是否為主要過錯方、是否糾集他人參與打斗等情節(jié)，結合同年齡段未成年人在類似情境下的可能反應，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)。不能僅因行為人面對霸凌時不甘示弱、使用工具反擊等情節(jié)，就影響對其防衛(wèi)意圖的認定。對于防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，應當立足防衛(wèi)時的具體情境，從同年齡段未成年人一般認知的角度，綜合學生霸凌中不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害后果和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，作出合理判斷。

筆者學習感悟：對于學生霸凌引發(fā)的防衛(wèi)行為與相互斗毆的區(qū)分，要結合主客觀的條件，考量案件的起因、主要過錯方、參與打斗的情節(jié)與同齡未成年在這些情況下的反映綜合考慮界定。

辯點四：防衛(wèi)人面臨不法侵害，時間緊迫、情勢緊張，不能苛求防衛(wèi)人進行精準防衛(wèi)，而應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會一般人的認知，依法作出合乎情理的判斷，認為不法侵害有繼續(xù)實施的現(xiàn)實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行，本案中防衛(wèi)人扭打的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，理應無罪。

案例四

唐某華、楊某祥正當防衛(wèi)案

基本案情：2017年12月13日0時許，被告人唐某華的妻妹周某會、姐姐劉某書，在貴州省貴陽市東客站附近，為唐某華經(jīng)營的旅店招攬客人。丁某平及其堂弟丁某萬醉酒路經(jīng)該地，調(diào)戲周某會遭到斥責，二人不顧劉某書的阻攔，連續(xù)毆打周某會。丁某平撿起木架猛擊周某會頭背部，又去毆打劉某書，周某會趁機跑開打電話報警。丁某平持木架、丁某萬持石塊追打劉某書，將劉某書踢打倒地。被告人楊某祥駕車路過，見狀上前勸阻，丁某萬撿起石塊砸向楊某祥，丁某平揮拳擊打楊某祥，劉某書、楊某祥先后跑開，丁某平、丁某萬持石塊追尋二人至附近小區(qū)內(nèi)。唐某華接到周某會求助電話，下樓斥責丁某平醉酒滋事，丁某平持石塊與唐某華對峙，楊某祥上前幫助唐某華，三人抓扯扭打進入電梯廳。丁某平倒地，唐某華、楊某祥對丁某平拳打腳踢約40秒后離開，隨后丁某平起身走出電梯廳，連同丁某萬被唐某華及群眾控制。

無罪理由：防衛(wèi)行為未超過必要限度。

丁某平與其堂弟丁某萬醉酒后在公共場所調(diào)戲并持械隨意毆打女性，在被告人楊某祥（駕車路過群眾）上前阻止時對其拳打腳踢、持械追趕。丁某平被聞訊趕來的被告人唐某華斥責時仍持石塊與其抓扯扭打，不法侵害行為并未停止，一直持續(xù)。唐某華、楊某祥采取抓扯踢打方式對施暴者予以回擊。丁某平倒地，唐某華、楊某祥對丁某平拳打腳踢約40秒后離開后，丁某平自己起身走出電梯廳，隨后被眾人控制。唐某華、楊某祥雖然二對一，但不法侵害人丁某平手中持有石塊，唐某華、楊某祥均赤手空拳，對丁某平踢打持續(xù)時間較短，行為已有節(jié)制。丁某平死亡的結果系多因一果，有丁某平嚴重醉酒、自行頭部撞墻等多重因素的作用。結合現(xiàn)場情況和全案事實，唐某華、楊某祥的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，屬于正當防衛(wèi)。

一審判決書：貴州省貴陽市中級人民法院（2020）黔01刑初17號刑事判決（2020年12月16日）
二審判決書：貴州省高級人民法院（2021）黔刑終3號刑事判決（2024年1月31日）

筆者學習感悟：根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件。防衛(wèi)行為是否超過必要限度需要綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，依法作出合乎情理的判斷。要防止“唯結果論”，避免只要造成結果重大損害的，就一律認定為明顯超過必要限度。

感謝關注

原創(chuàng)文章 轉(zhuǎn)載請注明出處

窮盡一切法律手段

維護當事人的自由與尊嚴

電話：0571-86898968

公眾號：houqilawyer

官網(wǎng)：www.houqilawyer.com

郵箱：houqilawyer@163.com

地址：浙江省杭州市余杭塘路515號萊茵矩陣國際3號樓7層

浙江厚啟律師事務所簡介

厚積薄發(fā)，啟行千里。

浙江厚啟律師事務所成立于2015年9月1日，是一家以商事法律服務與商事犯罪辯護為特色的合伙制律所。

厚啟的業(yè)務范圍包括：公司治理、金融、稅務、數(shù)字與網(wǎng)絡、知識產(chǎn)權、環(huán)境、食品與藥品、工程與能源、房地產(chǎn)、企業(yè)合規(guī)與反舞弊、刑事辯護。

厚啟的使命，是“為維護人的自由與尊嚴而優(yōu)雅地戰(zhàn)斗”。財產(chǎn)、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權利，是人維持尊嚴的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當事人爭取權利，以維護其自由與尊嚴。

厚啟的愿景，是打造一家“學術為基、技能為本、規(guī)模適度、輻射全國的精品所”。厚啟律師注重學術研究，精研法律技術，不追求最大的規(guī)模與最高的收費，力求以最專業(yè)的服務為當事人謀取最大的法律利益。

厚啟的價值觀，是“專業(yè)精神、道德勇氣與社會擔當”。厚啟律師將專業(yè)作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟律師恪守職業(yè)倫理，為維護當事人的法律利益勇于堅持原則；厚啟律師積極承擔社會責任，以委托案件標準辦理法律援助案件，通過公益課程與原創(chuàng)成果的無私分享，促進法律服務行業(yè)水準的提升。