作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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《刑訴法》第52條規(guī)定，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。

也就是說(shuō)，當(dāng)事人沒(méi)有自證清白的義務(wù)。

為什么？

因?yàn)樽宰C清白是天底下最難的事情：

一方面辦案人員不是案件親歷者，只能通過(guò)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，沒(méi)有證據(jù)就沒(méi)有事實(shí)；

另一方面某些辦案人員的入罪意識(shí)根深蒂固，在立場(chǎng)相悖的情況下，但凡能少帶點(diǎn)有色眼鏡就已經(jīng)謝天謝地了，更何況，有時(shí)候冤枉你的人比你還知道冤枉在哪里。

02

理論上，當(dāng)事人有罪的舉證責(zé)任由公訴人承擔(dān)，當(dāng)事人和辯護(hù)人只需提出合理懷疑、反對(duì)意見(jiàn)和線索即可。

但在實(shí)務(wù)中，哪怕一丁點(diǎn)的有利事實(shí)和證據(jù)，當(dāng)事人和辯護(hù)人都可能要耗費(fèi)洪荒之力去論證、說(shuō)明。

來(lái)看一個(gè)實(shí)務(wù)案例：

某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)案（[2019]魯1003刑初272號(hào)）,

公安指控被告人X某發(fā)展下線75人，根據(jù)涉案組織規(guī)定的單人入門(mén)費(fèi)49800元，故認(rèn)定X某的涉案?jìng)麂N(xiāo)資金為：75×4.98萬(wàn)元=373萬(wàn)元。

顯然，這種僅靠公式簡(jiǎn)單推算傳銷(xiāo)涉案資金的做法是極其草率和不專業(yè)的。

《傳銷(xiāo)刑事案件意見(jiàn)》明確規(guī)定，辦理傳銷(xiāo)案件，確因客觀條件的限制無(wú)法逐一收集參與傳銷(xiāo)活動(dòng)人員的言詞證據(jù)的，可以結(jié)合依法收集并查證屬實(shí)的繳納、支付費(fèi)用及計(jì)酬、返利記錄，視聽(tīng)資料，傳銷(xiāo)人員關(guān)系圖，銀行賬戶交易記錄，互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)，鑒定意見(jiàn)等證據(jù)，綜合認(rèn)定參與傳銷(xiāo)的人數(shù)、層級(jí)數(shù)等犯罪事實(shí)。

也就是說(shuō)，認(rèn)定“傳銷(xiāo)資金數(shù)額”應(yīng)綜合考慮被害人陳述、交易記錄、轉(zhuǎn)賬憑證、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，而不能僅依據(jù)系統(tǒng)后臺(tái)記錄或銀行流水，甚至僅憑傳銷(xiāo)組織的單方收費(fèi)規(guī)則就片面推算出當(dāng)事人的傳銷(xiāo)資金數(shù)額。

然而，案子移送審查起訴后，公訴機(jī)關(guān)竟然予以認(rèn)可，并在起訴時(shí)貿(mào)然指控X某的涉案金額超過(guò)250萬(wàn)元，屬“情節(jié)嚴(yán)重”，量刑應(yīng)升格為五年以上。

所幸，經(jīng)過(guò)辯護(hù)人的爭(zhēng)取，法院認(rèn)為公訴方提供的證據(jù)不足，且本案存在X某下線的銀行交易明細(xì)和轉(zhuǎn)款數(shù)額不一、一人多筆轉(zhuǎn)款、部分參與人實(shí)際未交足49800元等情況；經(jīng)扣減，X某的傳銷(xiāo)資金數(shù)額應(yīng)為187萬(wàn)元，不屬于情節(jié)嚴(yán)重，不適用五年以上量刑檔。

03

如此明顯的一個(gè)問(wèn)題，公訴人真的不明白嗎？

恐怕不是。

案子移送到審查起訴階段，意味著辯護(hù)人和公訴人都可以閱卷了，控辯雙方算是站在了同一起跑線。

從辯護(hù)的角度，閱卷一方面是了解全案案情，看看給當(dāng)事人定罪量刑的證據(jù)都有哪些，這些證據(jù)有沒(méi)有問(wèn)題，是否確實(shí)、充分。

另一方面，要通過(guò)會(huì)見(jiàn)與當(dāng)事人核實(shí)上述證據(jù)材料，以便判斷案件走向，并與當(dāng)事人及家屬明確后續(xù)的辯護(hù)方案。

閱卷是一個(gè)技術(shù)活，也是一個(gè)良心活。

看一遍跟看五遍，效果是完全不一樣的。

不管是誰(shuí)，在第一遍看案件材料時(shí)，往往感覺(jué)當(dāng)事人有罪。

看到第二遍、第三遍的時(shí)候，就會(huì)感覺(jué)程序上有問(wèn)題，比如公安所在地沒(méi)有立案管轄權(quán)、扣押手續(xù)不齊、當(dāng)事人自首的到案材料沒(méi)有移送。

等看到第四遍、第五遍的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)案子在實(shí)體上有大問(wèn)題，比如訊問(wèn)筆錄不合常理、涉案數(shù)額的口供和書(shū)證不能印證、定案證據(jù)有重大疑點(diǎn)等。

04

當(dāng)然，五遍只是一個(gè)概數(shù)，實(shí)操中的閱卷次數(shù)只會(huì)多不會(huì)少。

怎么閱？

一頁(yè)一頁(yè)、一遍一遍地看，流血流淚不留遺憾地看。

通常情況下，看第一遍是了解大致的時(shí)間線、涉案人員、指控內(nèi)容、程序性事項(xiàng)，重點(diǎn)是文書(shū)卷、起訴意見(jiàn)書(shū)、訊問(wèn)筆錄及其他證據(jù)卷，形成整體框架和疑點(diǎn)清單；

看第二遍時(shí)，按當(dāng)事人在案件中的行為、作用、責(zé)任邊界，初步分析指控邏輯，并形成以當(dāng)事人為中心的人員關(guān)系圖；

看第三遍時(shí)，帶著問(wèn)題重點(diǎn)對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行梳理，從不同維度進(jìn)行分類，比如法定八類證據(jù)維度、構(gòu)罪要件維度、涉案金額進(jìn)出維度、當(dāng)事人維度等，形成證據(jù)體系圖。

看第四遍時(shí)，著重就辦案機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和卷宗中的證據(jù)進(jìn)行對(duì)應(yīng)、匹配，從中找出證據(jù)鏈的卡點(diǎn)、漏洞和瑕疵，以形成針對(duì)性的質(zhì)證意見(jiàn)和排除非法證據(jù)的線索。

閱卷四遍之后，基礎(chǔ)的辯護(hù)策略和證據(jù)體系已經(jīng)搭好，看第五遍時(shí)就要進(jìn)一步綜合分析，定罪證據(jù)是否確實(shí)、充分，存疑的事實(shí)和證據(jù)有多少，不起訴或無(wú)罪的空間有多大，改變定性或緩刑的空間有多大，量刑事實(shí)是否合理，從寬情節(jié)是否全面收集，進(jìn)而確定不同的辯護(hù)路徑和溝通方案，并為相應(yīng)的法律意見(jiàn)書(shū)做好準(zhǔn)備。

05

而從控方的角度，既然公安機(jī)關(guān)決定把案子送到檢察院，這些案件材料和證據(jù)肯定是經(jīng)過(guò)篩選的，公訴人看到這樣的卷宗，第一印象肯定是認(rèn)為當(dāng)事人有罪。

但是，在目前的司法環(huán)境下，公訴人基本不可能一個(gè)案子看五遍，所以很容易忽略其中的細(xì)節(jié)，尤其是對(duì)當(dāng)事人有利的疑點(diǎn)。

這些疑點(diǎn)，如果沒(méi)有人去發(fā)現(xiàn)，去主動(dòng)提，辦案人員是不可能深究的。

那么，當(dāng)事人的合法訴訟利益如何保障？如何落實(shí)？

所以，案子到了檢察院，首先就要立即閱卷，并且要在檢察官閱卷結(jié)束前盡可能多看幾遍。某種意義上，這就是一場(chǎng)信息不對(duì)稱的戰(zhàn)役，誰(shuí)對(duì)案件熟，誰(shuí)對(duì)事實(shí)證據(jù)挖得深，誰(shuí)在閱卷時(shí)準(zhǔn)備得越充分，等到正面溝通時(shí)誰(shuí)就更有信息優(yōu)勢(shì)、更有主動(dòng)權(quán)、更有說(shuō)服力。