從實(shí)施階段的角度出發(fā)，建設(shè)工程可細(xì)分為前期合同簽訂、工程施工以及驗(yàn)收結(jié)算三個(gè)主要階段。其中，工程施工階段因其自身周期較長、涉及主體眾多等因素，相較于其他階段更為復(fù)雜，面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也更為顯著。為此，我們憑借實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合司法案例，對建設(shè)工程施工階段的常見法律風(fēng)險(xiǎn)予以系統(tǒng)梳理，并提供針對性的風(fēng)險(xiǎn)防范建議，以期助力施工企業(yè)在復(fù)雜多變的市場環(huán)境中實(shí)現(xiàn)穩(wěn)健經(jīng)營與持續(xù)發(fā)展。

常見風(fēng)險(xiǎn)之一：工程、勞務(wù)分包方面的風(fēng)險(xiǎn)

在建設(shè)工程施工階段，工程承包人承接工程后，通常會將部分工程或者勞務(wù)進(jìn)行分包。《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）第二十九條允許施工總承包單位在獲得建設(shè)單位認(rèn)可的前提下將承包的部分工程發(fā)包給他方施工。然而，相關(guān)法律法規(guī)對于工程（勞務(wù)）分包亦設(shè)置了明確的禁止性規(guī)定。若在實(shí)施工程（勞務(wù)）分包過程中違反這些規(guī)定，所簽訂的分包合同將面臨被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)踐中，進(jìn)行工程分包（勞務(wù)）分包存在如下較為常見的風(fēng)險(xiǎn)：

1、轉(zhuǎn)包合同無效法律風(fēng)險(xiǎn)

工程轉(zhuǎn)包，是指工程承包人將其所承建的全部工程施工任務(wù)直接轉(zhuǎn)交給第三人進(jìn)行施工，或者將整體工程進(jìn)行肢解后，分別以分包的名義發(fā)包給多個(gè)不同的單位進(jìn)行施工的行為。

根據(jù)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《建工司法解釋（一）》”）第一條第二款規(guī)定，承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

2、工程（勞務(wù)）分包給不具備資質(zhì)條件的主體導(dǎo)致合同無效風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條規(guī)定，施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩種類型，二者具體區(qū)別如下：專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動；勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包人既可以是建設(shè)工程的總承包人，也可以是專業(yè)工程分包的承包人。

根據(jù)《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑業(yè)企業(yè)必須取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)依法從事建筑施工活動。目前，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列。其中，施工總承包資質(zhì)和專業(yè)承包資質(zhì)進(jìn)一步細(xì)分為若干資質(zhì)類別，且各資質(zhì)類別又分別劃分為若干資質(zhì)等級；而施工勞務(wù)資質(zhì)則不分類別與等級。為了更好地貫徹實(shí)施《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部進(jìn)一步頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，對各類別資質(zhì)及不同等級資質(zhì)許可所應(yīng)滿足的具體條件作出了詳細(xì)且明確的規(guī)定。[1]

根據(jù)前述法律法規(guī)規(guī)定，無論是從事專業(yè)工程承包還是勞務(wù)作業(yè)承包，相關(guān)企業(yè)均應(yīng)依法取得相應(yīng)的資質(zhì)。若專業(yè)工程（勞務(wù)）承包人未取得相應(yīng)資質(zhì)而承接工程，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效。[2]

風(fēng)險(xiǎn)防范之道：

（1）承包單位應(yīng)注意不得將所承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者將以分包名義轉(zhuǎn)包；

（2）無論是進(jìn)行專業(yè)工程分包還是勞務(wù)分包，均應(yīng)選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的單位。

常見風(fēng)險(xiǎn)之二：建設(shè)工程領(lǐng)域的表見代理風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《民法典》第一百七十二條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定，同時(shí)符合下列條件的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百七十二條規(guī)定的相對人有理由相信行為人有代理權(quán):（一）存在代理權(quán)的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失。

在工程施工的現(xiàn)場管理實(shí)踐中，較為常見的情況是，現(xiàn)場代表或項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在離職后仍擅自簽署如簽證文件等工程文件，又或者在承發(fā)包雙方對現(xiàn)場代表或項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)不明確的情況下，現(xiàn)場代表或項(xiàng)目經(jīng)理簽署了相關(guān)文件。這兩種情形都有可能被認(rèn)定為構(gòu)成表見代理，一旦被認(rèn)定，承發(fā)包主體就需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

例如，在景升公司、岳某建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號：(2020)最高法民申5204號】，岳某承接了景升公司的工程業(yè)務(wù)，陳某軍作為景升公司的項(xiàng)目部工作人員，在工程完工后簽署了《完成工程量及價(jià)款》的結(jié)算文件。景升公司主張因未對陳某軍進(jìn)行書面授權(quán)，所以不應(yīng)以陳某軍簽署的該結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)。然而，最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然景升公司未書面授權(quán)陳某軍與岳某進(jìn)行結(jié)算，但其并未提供證據(jù)證明岳某與陳某軍存在惡意串通的情況。結(jié)合證人證言及其他在案證據(jù)，岳某有理由相信陳某軍有代理權(quán)，主觀上善意且無過失，應(yīng)認(rèn)定陳某軍構(gòu)成表見代理，其簽署的《完成工程量及價(jià)款》文件的法律后果由景升公司承擔(dān)。

風(fēng)險(xiǎn)防范之道：

（1）為方便工程管理，工程發(fā)包方或者承包方往往會刻制項(xiàng)目部印章（例如，項(xiàng)目管理專用章、項(xiàng)目技術(shù)專用章、項(xiàng)目部財(cái)務(wù)專用章、圖紙審核專用章）。在刻制項(xiàng)目管理印章時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格限定印章的適用范圍及適用權(quán)限。例如，在刻制項(xiàng)目管理專用章時(shí)，在印章上注明“不得用于對外簽訂合同”等

（2）嚴(yán)格限制或禁止項(xiàng)目經(jīng)理、掛靠人或其他人偽造或者私刻印章。

（3）明確項(xiàng)目部成員的職責(zé)并進(jìn)行交底，避免項(xiàng)目部成員在不知情的情況下簽署工程往來相關(guān)文件（如工程簽證、驗(yàn)收文件、結(jié)算文件等）。

（4）在與他方簽訂的合同中載明/限定項(xiàng)目部成員（特別是發(fā)包人代表及承包人項(xiàng)目經(jīng)理[3]）的授權(quán)范圍。例如，在《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）專用合同條款部分第2.2條及第3.2條分別約定發(fā)包人代表及承包人項(xiàng)目經(jīng)理的信息，并明確載明其授權(quán)范圍。

（5）項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或項(xiàng)目組成員調(diào)動或者離職的，應(yīng)及時(shí)通知相對方，避免因離職人員擅自簽署文件或?qū)嵤┟袷滦袨椋ㄈ缦蚬?yīng)商借款）被認(rèn)定為構(gòu)成表見代理。

常見風(fēng)險(xiǎn)之三：勞務(wù)用工方面的工傷主體責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

《建筑法》第二十九條第三款明確規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

在建設(shè)工程勞務(wù)用工實(shí)踐中，如果承包單位將工程分包給個(gè)人或不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，違反《建筑法》第二十九條第三款的禁止性規(guī)定，會被認(rèn)定屬于《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》中所規(guī)定的“將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織和個(gè)人”的情形。在此情況下，若該單位或個(gè)人所雇傭、招募的人員在從事工作過程中遭受傷害，那么承包單位將面臨需承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

例如，在最高人民法院作出的(2024)最高法行申1296號行政裁定中，中建安裝公司作為承包方，將其承接的輕質(zhì)隔離墻供貨及墻體安裝施工項(xiàng)目分包給山東某材料公司。而后，山東某材料公司又通過與陳為某簽訂《承攬合同》的方式，將墻體施工業(yè)務(wù)交由陳為某實(shí)施。在施工過程中，陳為某所雇傭的周某被砸傷，當(dāng)?shù)毓姓块T認(rèn)定山東某材料公司為工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位。

針對當(dāng)?shù)毓姓块T作出的工傷決定，最高人民法院認(rèn)為，山東某材料公司雖然與陳某為簽訂羅承攬合同，但本質(zhì)屬于工程違法分包的情形。山東某材料公司將承包的墻體施工安裝業(yè)務(wù)交由陳某為實(shí)施違反了《建筑法》第二十九條規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)?shù)毓姓块T認(rèn)定周某遭受的傷害為工傷具有事實(shí)與法律依據(jù)。

風(fēng)險(xiǎn)防范之道：

（1）建議建設(shè)工程的建設(shè)單位、施工總承包單位應(yīng)當(dāng)申報(bào)并購買建設(shè)工程項(xiàng)目工傷保險(xiǎn)

根據(jù)人力資源和社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、安全監(jiān)管總局、全國總工會聯(lián)合頒布的《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的意見》第一條規(guī)定，建筑施工企業(yè)應(yīng)依法參加工傷保險(xiǎn)。針對建筑行業(yè)的特點(diǎn)，建筑施工企業(yè)對相對固定的職工，應(yīng)按用人單位參加工傷保險(xiǎn)；對不能按用人單位參保、建筑項(xiàng)目使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，按項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)。該意見第八條規(guī)定，未參加工傷保險(xiǎn)的建設(shè)項(xiàng)目，職工發(fā)生工傷事故，依法由職工所在用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇，施工總承包單位、建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）無論是進(jìn)行工程分包還是勞務(wù)分包，均需確保分包合同的承包人具備相應(yīng)的工程或勞務(wù)承包資質(zhì)，避免因工程、勞務(wù)分包人資質(zhì)缺失，導(dǎo)致分包合同的發(fā)包人被認(rèn)定需承擔(dān)工傷主體責(zé)任。

結(jié)語

通過梳理建設(shè)工程施工階段的常見法律風(fēng)險(xiǎn)可知，施工企業(yè)在日常運(yùn)營中面臨著諸多潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。對于施工企業(yè)而言，只有增強(qiáng)法律意識，建立健全風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，才能有效降低法律風(fēng)險(xiǎn)，保障建設(shè)工程的順利實(shí)施。