從實施階段的角度出發，建設工程可細分為前期合同簽訂、工程施工以及驗收結算三個主要階段。其中，工程施工階段因其自身周期較長、涉及主體眾多等因素，相較于其他階段更為復雜，面臨的法律風險也更為顯著。為此，我們憑借實務經驗并結合司法案例，對建設工程施工階段的常見法律風險予以系統梳理，并提供針對性的風險防范建議，以期助力施工企業在復雜多變的市場環境中實現穩健經營與持續發展。

常見風險之一：工程、勞務分包方面的風險

在建設工程施工階段，工程承包人承接工程后，通常會將部分工程或者勞務進行分包。《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）第二十九條允許施工總承包單位在獲得建設單位認可的前提下將承包的部分工程發包給他方施工。然而，相關法律法規對于工程（勞務）分包亦設置了明確的禁止性規定。若在實施工程（勞務）分包過程中違反這些規定，所簽訂的分包合同將面臨被認定為無效的法律風險。

實踐中，進行工程分包（勞務）分包存在如下較為常見的風險：

1、轉包合同無效法律風險

工程轉包，是指工程承包人將其所承建的全部工程施工任務直接轉交給第三人進行施工，或者將整體工程進行肢解后，分別以分包的名義發包給多個不同的單位進行施工的行為。

根據《建筑法》第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《建工司法解釋（一）》”）第一條第二款規定，承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

2、工程（勞務）分包給不具備資質條件的主體導致合同無效風險

根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條規定，施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包兩種類型，二者具體區別如下：專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動；勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。勞務作業分包人既可以是建設工程的總承包人，也可以是專業工程分包的承包人。

根據《建筑法》第十三條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。根據《建筑法》第二十九條規定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。

根據住房和城鄉建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》，建筑業企業必須取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內依法從事建筑施工活動。目前，建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。其中，施工總承包資質和專業承包資質進一步細分為若干資質類別，且各資質類別又分別劃分為若干資質等級；而施工勞務資質則不分類別與等級。為了更好地貫徹實施《建筑業企業資質管理規定》，住房和城鄉建設部進一步頒布了《建筑業企業資質標準》，對各類別資質及不同等級資質許可所應滿足的具體條件作出了詳細且明確的規定。[1]

根據前述法律法規規定，無論是從事專業工程承包還是勞務作業承包，相關企業均應依法取得相應的資質。若專業工程（勞務）承包人未取得相應資質而承接工程，根據《建工司法解釋（一）》第一條規定，承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級所簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效。[2]

風險防范之道：

（1）承包單位應注意不得將所承包的工程進行轉包或者將以分包名義轉包；

（2）無論是進行專業工程分包還是勞務分包，均應選擇具有相應資質的單位。

常見風險之二：建設工程領域的表見代理風險

根據《民法典》第一百七十二條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十八條規定，同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權:（一）存在代理權的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。

在工程施工的現場管理實踐中，較為常見的情況是，現場代表或項目負責人在離職后仍擅自簽署如簽證文件等工程文件，又或者在承發包雙方對現場代表或項目經理授權不明確的情況下，現場代表或項目經理簽署了相關文件。這兩種情形都有可能被認定為構成表見代理，一旦被認定，承發包主體就需承擔相應的法律后果。

例如，在景升公司、岳某建設工程施工合同糾紛一案中【案號：(2020)最高法民申5204號】，岳某承接了景升公司的工程業務，陳某軍作為景升公司的項目部工作人員，在工程完工后簽署了《完成工程量及價款》的結算文件。景升公司主張因未對陳某軍進行書面授權，所以不應以陳某軍簽署的該結算文件作為結算依據。然而，最高人民法院經審理認為，雖然景升公司未書面授權陳某軍與岳某進行結算，但其并未提供證據證明岳某與陳某軍存在惡意串通的情況。結合證人證言及其他在案證據，岳某有理由相信陳某軍有代理權，主觀上善意且無過失，應認定陳某軍構成表見代理，其簽署的《完成工程量及價款》文件的法律后果由景升公司承擔。

風險防范之道：

（1）為方便工程管理，工程發包方或者承包方往往會刻制項目部印章（例如，項目管理專用章、項目技術專用章、項目部財務專用章、圖紙審核專用章）。在刻制項目管理印章時，應嚴格限定印章的適用范圍及適用權限。例如，在刻制項目管理專用章時，在印章上注明“不得用于對外簽訂合同”等

（2）嚴格限制或禁止項目經理、掛靠人或其他人偽造或者私刻印章。

（3）明確項目部成員的職責并進行交底，避免項目部成員在不知情的情況下簽署工程往來相關文件（如工程簽證、驗收文件、結算文件等）。

（4）在與他方簽訂的合同中載明/限定項目部成員（特別是發包人代表及承包人項目經理[3]）的授權范圍。例如，在《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）專用合同條款部分第2.2條及第3.2條分別約定發包人代表及承包人項目經理的信息，并明確載明其授權范圍。

（5）項目負責人或項目組成員調動或者離職的，應及時通知相對方，避免因離職人員擅自簽署文件或實施民事行為（如向供應商借款）被認定為構成表見代理。

常見風險之三：勞務用工方面的工傷主體責任風險

《建筑法》第二十九條第三款明確規定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第（四）項規定，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

在建設工程勞務用工實踐中，如果承包單位將工程分包給個人或不具備相應資質的單位，違反《建筑法》第二十九條第三款的禁止性規定，會被認定屬于《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》中所規定的“將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織和個人”的情形。在此情況下，若該單位或個人所雇傭、招募的人員在從事工作過程中遭受傷害，那么承包單位將面臨需承擔工傷保險責任的法律風險。

例如，在最高人民法院作出的(2024)最高法行申1296號行政裁定中，中建安裝公司作為承包方，將其承接的輕質隔離墻供貨及墻體安裝施工項目分包給山東某材料公司。而后，山東某材料公司又通過與陳為某簽訂《承攬合同》的方式，將墻體施工業務交由陳為某實施。在施工過程中，陳為某所雇傭的周某被砸傷，當地工傷行政部門認定山東某材料公司為工傷保險責任單位。

針對當地工傷行政部門作出的工傷決定，最高人民法院認為，山東某材料公司雖然與陳某為簽訂羅承攬合同，但本質屬于工程違法分包的情形。山東某材料公司將承包的墻體施工安裝業務交由陳某為實施違反了《建筑法》第二十九條規定。根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第（四）項規定，當地工傷行政部門認定周某遭受的傷害為工傷具有事實與法律依據。

風險防范之道：

（1）建議建設工程的建設單位、施工總承包單位應當申報并購買建設工程項目工傷保險

根據人力資源和社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會聯合頒布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》第一條規定，建筑施工企業應依法參加工傷保險。針對建筑行業的特點，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。該意見第八條規定，未參加工傷保險的建設項目，職工發生工傷事故，依法由職工所在用人單位支付工傷保險待遇，施工總承包單位、建設單位承擔連帶責任。

（2）無論是進行工程分包還是勞務分包，均需確保分包合同的承包人具備相應的工程或勞務承包資質，避免因工程、勞務分包人資質缺失，導致分包合同的發包人被認定需承擔工傷主體責任。

結語

通過梳理建設工程施工階段的常見法律風險可知，施工企業在日常運營中面臨著諸多潛在法律風險。對于施工企業而言，只有增強法律意識，建立健全風險防范機制，才能有效降低法律風險，保障建設工程的順利實施。