「問題的提出」

為什么仲裁主張加班工資很難？（五一特輯）

「法律解答」

實踐中大多數情況是勞動者欠缺法律意識，對自己的崗位適用何種工時制不清楚，從而導致索要加班費和固定加班事實的證據出現了偏差。

正值五一來臨之際，筆者以此為例，為勞動者詳解主張加班工資的常見誤區。

第一，并非所有勞動者在法定節假日都有加班工資。

倘若是值班的，大多數地區都不支持加班工資。

《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件解答（一）》下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

第二，勞動合同約定是包薪制的，不能主張加班費，但是法定節假日除外。

實踐中有不少中小微企業在勞動者入職時會明確告知單位采取大小周或做六休一，月工資為6000元，勞動者同意后雙方簽訂勞動合同并將該內容寫入勞動合同。此時的這種約定便稱為「包薪制」。倘若「包薪制」的具體內容不違反法律規定的情況下，雙方約定有效，因此勞動者再想主張加班費不一定能獲支持。（具體可參考，《》）

而法定節假日用人單位必須給勞動者300%的加班費，屬于法律的強制規定，故而雙方不能約定變更。因此勞動者只要證明法定節假日正常付出勞動，雙方在有爭議的情況下，裁審人員會根據勞動者實際的日工資收入計算要求用人單位支付300%的加班費。

第三，只有打卡考勤記錄。

這是勞動者常見的敗訴原因。（具體可參考，《》）

勞動者務必要謹記，孤證不能作為裁審機構認定基本事實的證據，勞動仲裁證據搜集一定要全面。倘若沒有工作內容，或用人單位有加班審批制度，勞動者僅以考勤記錄主張加班費，一般情況很難獲得支持。

第四，不定時工作制。

這一點每個地方規定有所不同，北京，浙江（大部分）、江蘇等地不支持。上海、重慶、浙江舟山則支持。

*筆者注：部分城市的裁判規則敢與地方的法規相抗衡，可見勞動爭議案件并沒有那么簡單。

聲明：本公眾號所刊登的文章僅代表本人發表文章時的觀點，不視為出具的正式法律意見或建議。鑒于勞動爭議、各類糾紛案件性質特殊，每個地方有各自規則，建議具體問題咨詢律師，謹慎引用。如您有意就相關問題進一步交流或探討，歡迎與我們聯系。

零言法語

作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經驗十年以上，知乎法律話題下優秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務操作經驗，在上海市律協發表過多篇專業文章，多次接受界面新聞、北京商報等權威媒體采訪。處理勞動爭議、執行案件以及辦理法律援助案件、民商事執行案件1000+件.

團隊專業致力于爭議解決、勞動爭議，常年法律顧問、公司架構規劃、公司治理、公司合規、刑事風控以及執行清收。

手機：18116324203

電子郵箱：starylight_cn@163.com

個人微信號：starylawyer

律所地址：上海市黃浦區中山南路28號久事大廈23樓