北京格韜律師事務所主任、北京市東城區法學會首席法律咨詢專家、北京甘肅企業商會首席法律顧問、香港甘肅商會常年法律顧問、北京慶陽企業商會法律委員會主任楊紅偉律師就某地領導打擊報復某民營企業家給其羅織罪名，依法進行辯護，在檢察院審查起訴階段兩次退回補充偵查，后經檢委會討論，終獲不起決定。

◆禍起養肥的魚

某州當地政協委員、扶貧產業帶頭人、民營企業家宋某某（化姓化名），經某地2017年公開招商引資，異地投資某大型水庫漁業養殖產業，歷經八年投入，本該收回投資獲得回報，但某領導擬將宋某某承包水域整體轉讓給其關系戶，相關人員找宋某某談判了幾次，但均遭宋某某拒絕，故此某領導指示漁業主管部門不予發放捕撈許可證，但宋某某所養殖部分漁種如不及時捕撈便會死亡，無奈之下只能組織自行捕撈，某領導遂即指示漁業部門立案審查并移送司法，公安部門以非法捕撈水產品罪立案追訴，公安部門移送檢察機關審查起訴。

◆非法捕撈水產品罪適用的前提

《刑法》第三百四十條規定：”違反保護水產資源法規，在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金“。可見，非法捕撈水產品罪構成的前提條件必須是禁漁區。

◆我國并非實行一刀切無差別無區分禁漁制度

《關于<貴州省大水面增殖漁業管理辦法>的政策解讀》中指出：2021年1月1日起，我省長江流域全面實行“十年禁捕”，一些單位、企業、漁民對在長江流域發展大水面增殖漁業的起捕活動和禁止的天然漁業資源捕撈行為存在混淆。

早在2019年農漁發〔2019〕28號《農業農村部 生態環境部 林草局關于推進大水面生態漁業發展的指導意見》中就明確指出:要嚴格區分增殖漁業的起捕活動與傳統的對非增殖漁業資源的捕撈生產，長江流域重要水域禁止的“生產性捕撈”不包括增殖漁業的起捕活動。可見，我國實行的是非增殖漁業全面禁漁與增殖漁業科學合理規劃布局并行的制度，這既保護了自然漁業資源和生態，也保障了人民群眾基本的生活生產所需，并非一刀切的全面禁漁。

◆禁漁區劃定的基礎前提不存 毛將焉附

案涉水域到底是否屬于禁漁區，需要有明確的規定。〔2022〕1號《農業農村部關于調整黃河禁漁期制度的通告》第三條第三項規定：”開展增殖漁業的湖泊和水庫，要嚴格區分增殖漁業的起捕活動與傳統的天然漁業資源捕撈生產，加強對禁漁期內增殖漁業資源起捕活動的規范管理，具體管理辦法可由省級人民政府漁業主管部門另行規定“。本案水庫養魚區域屬于典型的開展增殖漁業的水庫，并非第一條針對天然漁業資源捕撈生產而規定的禁漁期和禁漁區，水庫增殖漁業起捕活動的具體管理辦法由農業農村部行政授權各省級人民政府漁業主管部門另行規定。

《中華人民共和國漁業法》第二十九條第二款規定，重點保護的漁業資源品種及其可捕撈標準，禁漁區和禁漁期，由由國務院漁業行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府漁業行政主管部門規定。這屬于法律授權。某省X農發規（2012）1號《XX省農業農村廳關于在全省自然水域繼續禁漁的通知》第三條特別規定第一項規定：”有水生生物土著分布的與自然水域聯通的養殖型水庫水域，由該水域所在地縣級以上漁業主管部門另行規定禁漁制度，確保水生生物土著物種資源得到有效保護“。這屬于行政授權。由于養殖型水庫的特殊性，授權各縣根據生態保護和漁業養殖的需要，制定禁漁制度是合理的，而該縣漁業主管部門不僅未規定案涉水庫水域的禁漁制度，而且在該水域一直有幾十家允許網箱養殖，招商引資部分允許散養，養殖證辦理實現了全覆蓋，前者事實根據行政法”法無禁止即自由“的原則，說明該水域并非禁漁區，后者事實根據行政法的”信賴原則和合理性原則“ ，是允許養殖和捕撈的。該案關于禁漁區的前提是根本不成立的，這也充分說明了案涉犯罪系羅織構陷，欲加之罪。

◆案涉復函不具有證明力，無法證明案涉水庫水域屬于禁漁區

偵查機關試圖以某州農業農村局《關于對的復函》證明案涉水庫屬于禁漁區。在該函中省級農業主管部門明確回復”全省只有AXX水庫為養殖性水庫，案涉水庫不是養殖性水庫“。第一、該函系上下級行政機關答復的內部行政行為，并非具有法律效力的外部行政行為，不具有公開適用的法律效力。第二、該函內部答復違反《農業農村部 生態環境部 林草局關于推進大水面生態漁業發展的指導意見》，依法不具有證明力，案涉水庫養殖水域不屬于一級水源地保護區，可以進行養殖和捕撈生產；第三、該函一方面在說明案涉水庫不屬于養殖性水庫，同時卻明確說明在水庫實驗區推進了網箱養殖，實現了養殖證辦理的全覆蓋，同一文件內容事實本身自相矛盾，無法具有證明力；第四、該函回復與《XX省養殖水域灘涂規劃（2021-2035）》中附表6-82中將案涉水庫1975公頃面積已養區水域劃分為大面種生態養殖區相矛盾，無法具有證明力；第五、案涉水庫水域本就屬于大面種生態養殖區和已養區，不存在禁漁的問題，該函回復無法間接或直接證明案涉水庫水域屬于禁漁區。

◆案涉鑒定機構不具有水生野生動物價值鑒定資質和專業能力，價值鑒定結論錯誤，不能作為定案依據

無價值鑒定資質：案涉漁獲物物種和價值鑒定機構為XX林院環境損害司法鑒定所，司法行政部門許可業務范圍為生態系統環境損害鑒定，不包括野生動物價值鑒定，不具有野生動物價值鑒定資質。根據現行有效的法發<1994>９號《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家計委關于統一贓物估價工作的通知》、計辦[1997]808號《關于印發＜扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法＞的通知》、國清[2000]3號《關于印發＜關于規范價格鑒證機構管理意見＞的通知》、發改價格[2005]1318號《國家發展和改革委員會、司法部關于涉案財物價格鑒定工作有關問題的通知》、《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》《司法鑒定機構管理辦法》《司法鑒定人管理辦法》，刑事案件贓物及涉案物品價格鑒定工作，除司法行政部門許可的鑒定價格鑒定機構，也可以是各級政府價格主管部門設立的“價格認證中心”。

無價值鑒定專業能力，價值鑒定結論錯誤：

1、檢材來源不明。X林環院司鑒所（2024）環司鑒字第033號《XX林院環境損害司法鑒定所司法鑒定意見書》（下稱：《鑒定意見》）鑒定材料注明為四網活魚及倉庫凍魚及烤魚干。案卷中未見相對應的四網活魚的明確查扣記錄和移送記錄，”1-至4-活魚照片顯示為死魚“，也未見該鑒定機構接收查驗記錄及全程錄像，四網活魚檢材來源不明。

2、物種鑒定結果無法保證準確性。《鑒定意見》編號”5-“”6-“為凍魚，”7-“為已處理的烤魚干，但關于"7-"的照片顯示，并非烤魚干，檢材無法確定為現場查扣漁獲。即使為烤魚干，由于烘烤導致形體嚴重變形，應當通過DNA進行鑒定，而非形態學識別。《鑒定意見》"7-1-1、7-1-2"所附照片更像花骨魚，而非厚唇裸重唇魚和黃河裸裂尻魚，該鑒定結構關于物種鑒定的結論無法保證鑒定結果的準確性。

3、適用物種鑒定規范錯誤：《野生動物及期產品的物種鑒定規范（LY/T-2501-2015）》系國家林草局發布，該規范第三條規定：“本標準特指陸生野生脊椎動物”，而案涉漁獲系水生動物。

4、價值鑒定過程及結論錯誤。根據《水生野生動物及其制品價值評估辦法》《水生野生動物基準價值標準目錄》及法釋〔2022〕12號《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《野生動物解釋》)第十五條規定，在刑事案件中，對于國家重點保護的動物的價值，應當按照《水生野生動物及其制品價值評估辦法》《水生野生動物基準價值標準目錄》的評估標準和方法核算（下統稱：” 國家重點保護水生野動物評估標準和方法“）；對于地方重點保護野生動物的價值，銷贓數額難以查證或者根據銷贓數額認定明顯偏低的，根據市場價格核算，但本案中鑒定機構卻直接按照” 國家重點保護水生野動物評估標準和方法“進行了核算，未按照市場價格核算，這會成幾十倍提高評估金額，極大降低了入罪門檻。國家重點保護經濟水生動物的價值，《野生動物解釋》并未規定,解釋規定的是對于有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物，因此國家重點保護經濟水生動物的價值應當根據一般規則，直接按照市場價值鑒，但本案中鑒定機構卻直接按照” 國家重點保護水生野動物評估標準和方法“進行了核算。普通魚種被直接違法認定為”三有動物“。該鑒定機構在沒有任何法律依據的前提下擅自將黃河鮈、鯽、泥鰍、?、棒花魚、麥穗魚、鰱魚認定為具有重要"生態、研究、社會"價值的“三有動物”，其價值評估直接按照” 國家重點保護水生野動物評估標準和方法“進行了核算。根據《中華人民共和國野生動物保護法》第二條、第二十九條，《中華人民共和國漁業法》第二十九條第二款，我國對珍貴、瀕危野生動物在認定上實行統一認定的制度，“三有動物”實行分別認定的制度。陸生三有動物由國務院野生動物保護主管部門制定名錄，重點保護的漁業資源品種由國務院漁業行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府漁業行政主管部門規定。如農業農村部2024年1月9日發布的《國家重點保護經濟水生動植物資源名錄（修訂）》（第一批）。該鑒定機構在對鑒定意見質疑的回函中表述：“鑒定人一直認為黃河鮈、鯽、泥鰍、?、棒花魚、麥穗魚、鰱魚均等同于國家保護的有重要生態價值、科學價值和社會價值的陸生野生動物評估價值“，進而直接按照” 國家重點保護水生野動物評估標準和方法“對以上漁獲的普通魚種價值進行了核算。該鑒定機構濫權違法必然導致價格結論錯誤，價值畸高，變相降低了入罪門檻。

◆ 就本案的思考

法治就是最好的營商環境，與其到處游走招商引資，還不如實實在在下力氣搞好法治環境，切實去糾正一批錯案并建立糾錯長效機制。

權力濫用猛如虎，公權私用侵蝕的的不僅僅是企業家財產和人身自由，而是人們對于法治和國家的信心以及黨的執政根基，將權力關進制度的籠子，既要建立切實的普通老百性可啟動的有效糾錯機制，也得拿出切切實實追究相關權力濫用者責任的長效舉措。

鑒定機構本應保持公正性，但一旦搭上公權力的便車，就完全喪失了客觀性和專業性，為虎作倀違法濫權變相降低了入罪門檻，行業整頓規范仍需從根本上著力。

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