2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：2014年《藥品解釋》）第7條對未經(jīng)許可經(jīng)營藥品構(gòu)成非法經(jīng)營罪做出明確規(guī)定。

2022年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：2022年《藥品解釋》）廢止了2014年《藥品解釋》，未再就無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪作出規(guī)定。

人民法院案例庫（入庫編號：2023-03-1-169-011）的通某氣體有限公司、李某、謝某全、謝某祥非法經(jīng)營案，更是直接將標(biāo)題定為了“無證經(jīng)營合格藥品的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。

這給人的感覺是“廢除了無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪”，隨后出現(xiàn)的若干非法經(jīng)營案無罪判例更強化了這種認(rèn)識。現(xiàn)對此予以評析。

首先，無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪是“違反國家規(guī)定”的非法經(jīng)營行為，司法解釋是否有權(quán)取消

《藥品管理法》規(guī)定了藥品經(jīng)營許可制度：無藥品經(jīng)營許可證的，不得經(jīng)營藥品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》第96條，《藥品管理法》屬于國家規(guī)定。《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，即：違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重。根據(jù)藥品管理法規(guī)，疫苗、血液制品、麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，應(yīng)屬于專營或者限制買賣的物品；國家實行處方藥和非處方藥分類管理制度，非處方藥根據(jù)安全性分為甲類、乙類；自2020年11月1日始，國務(wù)院對只經(jīng)營乙類非處方藥的零售企業(yè)審批實行告知承諾制，經(jīng)營乙類非處方藥無需行政許可。

《刑法》沒有明確非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，由最高司法機關(guān)通過司法解釋來明確。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，法律的制定、修改、廢止權(quán)限屬于全國人大；最高人民法院、最高人民檢察院有司法解釋權(quán)，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文進行解釋，并符合立法的目的、原則和原意。因此，司法解釋無權(quán)取消無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪，其權(quán)限就是明確非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

涉及非法經(jīng)營罪的司法解釋有：2001年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》、2022年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》、2024年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》。司法實踐中，無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪適用“其他非法經(jīng)營活動的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)、量刑”。2014年《藥品解釋》出臺后，其第7條作為特別規(guī)定被優(yōu)先適用。

2022年《藥品解釋》刪除2014年《藥品解釋》第7條，只是取消了對無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪的特別規(guī)定，無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪回到了沒有2014年《藥品解釋》的狀態(tài)，司法機關(guān)仍然可以依照其他有效的司法解釋，對無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪立案追訴、量刑。司法實踐中，還有很多法律、行政法規(guī)已明確規(guī)定、但司法解釋未明確規(guī)定的非法經(jīng)營行為，如未經(jīng)許可生產(chǎn)經(jīng)營種子、農(nóng)藥、獸藥、危險化學(xué)品等，司法機關(guān)依據(jù)司法解釋中“其他非法經(jīng)營活動的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)”定罪處罰。

其次，適用無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪，需向最高司法機關(guān)請示

《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）要求：對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

2014年《藥品解釋》出臺前，已有不少無證經(jīng)營藥品類非法經(jīng)營罪案例，有的案例還入選人民法院案例選以及最高人民法院刑事審判指導(dǎo)案例。2014年《藥品解釋》第7條存與廢，使“無證經(jīng)營藥品”由“司法解釋明確規(guī)定的非法經(jīng)營行為”，變成了“司法解釋未明確規(guī)定”的非法經(jīng)營行為，適用時需要向最高司法機關(guān)請示。

在無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定沒有變化的情況下，2022年《藥品解釋》為什么刪除了2014年《藥品解釋》第7條？2022年3月4日最高司法機關(guān)相關(guān)負(fù)責(zé)人就2022年《藥品解釋》答記者問和最高人民法院周加海、喻海松、李靜撰寫的《<關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，均沒有對此予以說明。

只是組織起草2022年《藥品解釋》的最高人民法院研究室副主任周加海，在2022年3月下旬給北京公安做“危害藥品安全犯罪司法解釋解讀”講座時提到：“（三）關(guān)于對無證經(jīng)營藥品的處理。《解釋》刪除了2014年《司法解釋》第7條“違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重，依照刑法第225條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。對于無證經(jīng)營真藥的行為可以給予相應(yīng)的行政處罰，不宜適用非法經(jīng)營罪，構(gòu)成其他犯罪的依法處理。如確有危害很嚴(yán)重、影響很惡劣的案件，須依法以非法經(jīng)營罪予以打擊的，可作為特殊個案，根據(jù)2011年4月8日最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》要求，逐級向最高人民法院請示。”

周加海的解讀有三方面含義：1.無證經(jīng)營藥品是違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為，對無證經(jīng)營真藥的行為一般給予行政處罰，即非罪化處理，不宜適用非法經(jīng)營罪。2.無證經(jīng)營真藥構(gòu)成其他犯罪的依法處理，排除非法經(jīng)營罪的適用。3.對無證經(jīng)營真藥危害嚴(yán)重、影響惡劣須以非法經(jīng)營罪處罰的特殊個案，應(yīng)逐級向最高人民法院請示。由此可知，刪除2014年《藥品解釋》第7條的目的，是通過“取消明確的特別規(guī)定+逐級向最高人民法院請示”的方式，對無證經(jīng)營真藥作非罪化處理，嚴(yán)格限制其適用。

令人不解的是，2022年《藥品解釋》為什么不明確規(guī)定“無證經(jīng)營真藥非罪化處理”以及特殊個案“危害嚴(yán)重”“影響惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)以便于司法操作呢？周加海的上述解讀沒有納入2022年《藥品解釋》中，就不能成為裁判依據(jù)。從周加海的解讀來判斷，無證經(jīng)營真藥非罪化處理的依據(jù)應(yīng)是《刑事訴訟法》第16條第1項，即：有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；……。

綜上所述，個人認(rèn)為：無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪”是法律規(guī)定的，司法解釋無權(quán)取消；2014年《藥品解釋》被廢止后，無證經(jīng)營藥品非法經(jīng)營罪仍然可以適用關(guān)于其他非法經(jīng)營罪的司法解釋定罪量刑。

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