2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：2014年《藥品解釋》）第7條對未經許可經營藥品構成非法經營罪做出明確規定。

2022年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：2022年《藥品解釋》）廢止了2014年《藥品解釋》，未再就無證經營藥品非法經營罪作出規定。

人民法院案例庫（入庫編號：2023-03-1-169-011）的通某氣體有限公司、李某、謝某全、謝某祥非法經營案，更是直接將標題定為了“無證經營合格藥品的行為不構成非法經營罪”。

這給人的感覺是“廢除了無證經營藥品非法經營罪”，隨后出現的若干非法經營案無罪判例更強化了這種認識?，F對此予以評析。

首先，無證經營藥品非法經營罪是“違反國家規定”的非法經營行為，司法解釋是否有權取消

《藥品管理法》規定了藥品經營許可制度：無藥品經營許可證的，不得經營藥品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據《刑法》第96條，《藥品管理法》屬于國家規定?！缎谭ā返?25條規定了非法經營罪，即：違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重或者情節特別嚴重。根據藥品管理法規，疫苗、血液制品、麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，應屬于專營或者限制買賣的物品；國家實行處方藥和非處方藥分類管理制度，非處方藥根據安全性分為甲類、乙類；自2020年11月1日始，國務院對只經營乙類非處方藥的零售企業審批實行告知承諾制，經營乙類非處方藥無需行政許可。

《刑法》沒有明確非法經營罪的“情節嚴重”“情節特別嚴重”，由最高司法機關通過司法解釋來明確。根據相關規定，法律的制定、修改、廢止權限屬于全國人大；最高人民法院、最高人民檢察院有司法解釋權，應當主要針對具體的法律條文進行解釋，并符合立法的目的、原則和原意。因此，司法解釋無權取消無證經營藥品非法經營罪，其權限就是明確非法經營罪的“情節嚴重”“情節特別嚴重”。

涉及非法經營罪的司法解釋有：2001年《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》、2010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》、2022年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》、2024年《最高人民法院、最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》。司法實踐中，無證經營藥品非法經營罪適用“其他非法經營活動的立案追訴標準、量刑”。2014年《藥品解釋》出臺后，其第7條作為特別規定被優先適用。

2022年《藥品解釋》刪除2014年《藥品解釋》第7條，只是取消了對無證經營藥品非法經營罪的特別規定，無證經營藥品非法經營罪回到了沒有2014年《藥品解釋》的狀態，司法機關仍然可以依照其他有效的司法解釋，對無證經營藥品非法經營罪立案追訴、量刑。司法實踐中，還有很多法律、行政法規已明確規定、但司法解釋未明確規定的非法經營行為，如未經許可生產經營種子、農藥、獸藥、危險化學品等，司法機關依據司法解釋中“其他非法經營活動的立案追訴標準”定罪處罰。

其次，適用無證經營藥品非法經營罪，需向最高司法機關請示

《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）要求：對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

2014年《藥品解釋》出臺前，已有不少無證經營藥品類非法經營罪案例，有的案例還入選人民法院案例選以及最高人民法院刑事審判指導案例。2014年《藥品解釋》第7條存與廢，使“無證經營藥品”由“司法解釋明確規定的非法經營行為”，變成了“司法解釋未明確規定”的非法經營行為，適用時需要向最高司法機關請示。

在無證經營藥品非法經營罪的法律規定沒有變化的情況下，2022年《藥品解釋》為什么刪除了2014年《藥品解釋》第7條？2022年3月4日最高司法機關相關負責人就2022年《藥品解釋》答記者問和最高人民法院周加海、喻海松、李靜撰寫的《<關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，均沒有對此予以說明。

只是組織起草2022年《藥品解釋》的最高人民法院研究室副主任周加海，在2022年3月下旬給北京公安做“危害藥品安全犯罪司法解釋解讀”講座時提到：“（三）關于對無證經營藥品的處理。《解釋》刪除了2014年《司法解釋》第7條“違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重，依照刑法第225條的規定以非法經營罪定罪處罰”。對于無證經營真藥的行為可以給予相應的行政處罰，不宜適用非法經營罪，構成其他犯罪的依法處理。如確有危害很嚴重、影響很惡劣的案件，須依法以非法經營罪予以打擊的，可作為特殊個案，根據2011年4月8日最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》要求，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

周加海的解讀有三方面含義：1.無證經營藥品是違反國家規定的非法經營行為，對無證經營真藥的行為一般給予行政處罰，即非罪化處理，不宜適用非法經營罪。2.無證經營真藥構成其他犯罪的依法處理，排除非法經營罪的適用。3.對無證經營真藥危害嚴重、影響惡劣須以非法經營罪處罰的特殊個案，應逐級向最高人民法院請示。由此可知，刪除2014年《藥品解釋》第7條的目的，是通過“取消明確的特別規定+逐級向最高人民法院請示”的方式，對無證經營真藥作非罪化處理，嚴格限制其適用。

令人不解的是，2022年《藥品解釋》為什么不明確規定“無證經營真藥非罪化處理”以及特殊個案“危害嚴重”“影響惡劣”的標準以便于司法操作呢？周加海的上述解讀沒有納入2022年《藥品解釋》中，就不能成為裁判依據。從周加海的解讀來判斷，無證經營真藥非罪化處理的依據應是《刑事訴訟法》第16條第1項，即：有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；……。

綜上所述，個人認為：無證經營藥品非法經營罪”是法律規定的，司法解釋無權取消；2014年《藥品解釋》被廢止后，無證經營藥品非法經營罪仍然可以適用關于其他非法經營罪的司法解釋定罪量刑。

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