作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

關于李某某涉嫌假冒注冊商標罪一案之

一審無罪辯護詞（第三份）

尊敬的審判長、審判員：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注冊商標罪一案中，擔任李某某在一審階段的辯護人。我經(jīng)依法研讀在案卷宗材料，并對起訴書進行分析后，認為起訴書對李某某的指控可以分為三個部分，第一部分是格子圖案的膠帶，第二部分是通過微信對外生產(chǎn)銷售*M及**B膠帶，共計446657.19元，第三部分是已被公安機關扣押的李某某向“*生”所購買的*M雙面膠。

關于第一部分，即李某某生產(chǎn)銷售格子圖案的某臺膠帶是否構成假冒注冊商標罪，基于李某某將格子圖案用于膠帶卷芯僅僅是出于裝飾、裝潢之目的，這屬于非商標性使用，并不構成商標侵權，且鑒于涉案的格子圖案與*M公司注冊商標并非為相同商標，上述兩點已在第一次庭審中充分論述，在此不再贅述。關于第二部分，在案證據(jù)尚未形成完整的證據(jù)鏈，在案證據(jù)不足以論證出李某某曾出售446657.19元的侵權的*M及**B膠帶。關于第三部分，辯護人認為李某某復卷、切割*M雙面膠的行為并非假冒行為，不應將之定性為假冒注冊商標，而應定性為銷售假冒注冊商標的商品，且該部分的*M雙面膠之金額尚未達到入罪的數(shù)額標準。懇請貴院基于在案證據(jù)和事實，秉持客觀、公正之辦案理念，依法對李某某作出無罪判決。

辯護人提出的核心辯護觀點如下：

一、在案證據(jù)并不足以證實李某某出售446657.19元的侵權*M及**B膠帶；

二、**B是行業(yè)中的通用名詞，李某某銷售**B膠帶并不等同于侵犯了*M公司的商標權；

三、李某某復卷、切割*M雙面膠不應定性為假冒注冊商標罪中的“假冒行為”；

四、已扣押的*M雙面膠尚未達到入罪的數(shù)額標準。

具體事實和理由如下：

一、在案證據(jù)并不足以證實李某某出售446657.19元的侵權*M及**B膠帶

公訴人在2024年4月29日所提交的**檢刑補訴【2024】*號補充起訴決定書中，追加指控李某某于2018年起生產(chǎn)假冒的*M公司注冊商標和注冊商標**B膠帶，并通過微信對外銷售，共計金額446657.19元。關于該指控，**區(qū)人民檢察院并未提供充足的證據(jù)予以證實，在案證據(jù)并不足以證實李某某有生產(chǎn)、銷售446657.19元的假冒*M及**B膠帶。

對本案而言，關于446657.19元的侵權商品銷售額，公訴人必須提供充足的證據(jù)證實以下四個方面。第一，提供證據(jù)證實李某某與他人存在交易；第二，提供證據(jù)證實李某某與他人交易的是*M或*M的**B膠帶；第三，提供證據(jù)證實所交易的是冒牌膠帶；第四，提供證據(jù)證實李某某與他人已完成交易的具體數(shù)額。

毋庸置疑，補充起訴決定書中所謂的446657.19元銷售額存在計算過程不明、計算方式不明、證明邏輯不明，在案的手機取證報告并不足以支撐上述指控。在案缺乏審計報告，缺乏446657.19元的計算過程明細，缺乏李某某的簽字辨認，本案單以一份手機取證報告來證實李某某生產(chǎn)銷售446657.19元的侵權*M膠帶及**B膠帶，未免太不謹慎。涉案的手機取證報告，大部分電子數(shù)據(jù)是李某某的日常生活記錄，以及企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的信息，無疑，上述信息與本案是缺乏關聯(lián)性的。按照正常的取證邏輯，公訴人應當對手機取證報告整理，以表格方式詳細列明具體的交易時間、交易對手、交易金額、交易貨品，以及提供關于上述每筆交易真實存在的所有證據(jù)。關于補充起訴決定書如何計算出446657.19元，成了本案最大的謎！

在案缺乏完整的微信聊天記錄證實李某某所出售的是*M或**B膠帶，缺乏交易記錄印證每一筆交易的金額。進一步來說，基于上述膠帶已出售，在未扣押上述交易實物的情況下，在未對之進行真?zhèn)舞b定的情況下，在案證據(jù)不足以證實李某某所出售的是侵權的*M膠帶。換言之，本案不能排除李某某對外出售的*M膠帶為正品的可能性。事實上，上述膠帶來源廣泛，進貨渠道多樣，本案在未查獲到實體膠帶，未能對上述膠帶作真?zhèn)舞b定的前提下，即一概推定該膠帶為侵權商品，顯然不合理，顯然為有罪推定。在案證據(jù)不足排除上述膠帶為正品的可能性，不應認定為侵權商品。

檢察院指控犯罪事實存在，應提供證據(jù)予以支持，不能僅憑推斷。在刑事訴訟中，控方承擔舉證責任，應詳細、具體且充分地提供可以證實被告人有罪的證據(jù)，而非由被告人自證其罪。假定在案證據(jù)并不足以證實上述指控的，法院應當遵循疑點利益歸于被告的原則，對李某某作為有利的認定，認定該指控不能成立。

二、**B是行業(yè)中的通用名詞，李某某銷售**B膠帶并不等同于侵犯了*M公司的商標權

**B英文全稱為“***”的縮寫，意指高粘性，**B膠帶是行業(yè)內(nèi)非常高粘性膠帶的通用名稱，基于**B膠帶是又稱為亞克力泡棉所制作的，因此行業(yè)內(nèi)又將之稱為亞克力膠帶。可以理解為，**B膠帶并非是*M公司特有的膠帶品種，**B也并非為*M公司的特有品牌，行業(yè)內(nèi)交易**B膠帶，僅指交易亞克力膠帶，而非交易*M品牌的膠帶，這是行業(yè)內(nèi)約定俗成的交易習慣。這些膠帶無論是表面，還是卷芯，均無任何“*M”或“**B”的標識。對于這一點，在李某某的聊天記錄中能證實其與客戶所交易的**B膠帶均是不帶任何商標標識的膠帶，買賣雙方均知曉該**B膠帶僅是亞力克膠帶，而非交易與*M公司相關的膠帶。因此，即使李某某銷售了**B膠帶，也并非銷售侵權的*M**B膠帶，該行為并非為犯罪行為。

為了證實“**B”是行業(yè)內(nèi)的通用名詞，我們在互聯(lián)網(wǎng)上收集了生產(chǎn)銷售**B膠帶的諸多企業(yè)之相關信息，其中不乏行業(yè)內(nèi)的知名企業(yè)，例如有德國的tesa、Lihmann、日本的Nitto、韓國人山、皇冠、永和、富印以及力王等。如果以李某某與客戶在交易時，提到了**B的字眼為由，進而認定其生產(chǎn)銷售*M公司的侵權膠帶，那么國內(nèi)外標稱能提供**B膠帶的企業(yè)就更應該是構成犯罪，李某某對這些品牌進行舉報，實際上也應認定其具有立功情節(jié)。

**B是行業(yè)內(nèi)的通用名詞，但被*M公司注冊為商標，由此引起行業(yè)內(nèi)不滿，為了使得本行業(yè)能夠正常合法使用**B商標，較多企業(yè)多次向國家商標局申請撤銷該商標，或申請宣告該商標無效。我們在中國商標局官方網(wǎng)站進行查詢，涉訴的“**B”膠帶，無論是*7號注冊商標，還是*2號注冊商標，亦或*3號注冊商標，均能證實上述“**B”商標在撤銷/無效宣告申請審查中。如果上述**B商標被無效了，就會導致該商標自始不具有法律效力?；谏鲜鍪掠?，懇請貴院慎重處理本案。

進一步來說，*M公司盡管申請注冊“**B”膠帶，但該公司對外使用的卻是“*M**B”，在其膠帶上未實際單獨使用“**B”，故本案存在*M公司不規(guī)范使用“**B”商標的情形，存在商標三年不使用可被申請撤銷的情形。基于“*M**B”與“**B”應是不同的商標，行業(yè)內(nèi)使用“**B”膠帶，并不會導致他人誤以為該膠帶來源于*M公司。

三、李某某切割、復卷*M雙面膠不應定性為假冒注冊商標罪中的“假冒行為”

對于李某某切割、復卷上述扣押的46169.97元的*M雙面膠，本案不宜定性為假冒注冊商標罪，而應定性為銷售假冒注冊商標的商品罪。辨別李某某構成何罪？問題的關鍵應聚焦于李某某切割、復卷已購買的*M雙面膠能否認定為“假冒行為”?！缎谭ā穼倜白陨虡俗锏男袨槊枋鰹椤胺欠ㄊ褂米陨虡恕保枋鲂袨榈年P鍵詞是“使用”，描述對象的關鍵詞是“商標”，而刑法第214條對銷售假冒注冊商標的商品罪的行為表述為“銷售明知是假冒注冊商標的商品”，描述行為的關鍵詞是“銷售”，描述對象的關鍵詞是“商品”，兩罪行為模式的差異特征可見一斑。假冒注冊商標罪保護的對象是他人注冊商標專用權，而銷售假冒注冊商標的商品罪保護的對象是附著注冊商標的商品。

區(qū)分假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，可以理解為，如果被告人的制假活動包含對商標的生產(chǎn)、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經(jīng)涉及到對商標的來源識別功能進行破壞，因此也就可以考慮以假冒注冊商標罪加以認定。如果被告人的制假活動限于從上家那里購入已經(jīng)帶有商標的組件，其并沒有前述針對商標進行的混淆商品來源的行為，僅僅只是對組件進行裝配后對外銷售，那么該行為應該同直接破壞商標的來源識別功能行為相區(qū)別，實踐中可以作為是在上家已經(jīng)破壞商標的來源識別功能后的獨立行為加以評價，除非被告人與上家存在事前通謀，否則應以銷售假冒注冊商標的商品罪予以認定。

簡單來說，商標侵權的本質是對商品的來源造成混淆，“假冒”行為也應該要理解為造成商品混淆的實行行為。如果被告人的行為包含對商標的生產(chǎn)、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經(jīng)對商標的來源識別功能造成破壞，此時才能以假冒注冊商標罪來認定。從商標混淆的過程來看，假冒注冊商標的行為是從無到有，即某個商品是無標商品或其他品牌的商品，正是被告人實施了“假冒行為”從而使大眾對該商品的來源產(chǎn)生混淆。換言之，假冒行為是使商標混淆從無到有，這種行為常見于刻印商標、粘貼商標等。而銷售假冒注冊商標的商品是假冒注冊商標的下游犯罪，上游假冒注冊商標是生產(chǎn)端，下游銷售假冒注冊商標是銷售端，當上游生產(chǎn)完侵權商品，下游將之推向市場。由此，銷售假冒注冊商標的商品的行為應當理解為，上游被告人已經(jīng)將他人的注冊商標刻印、粘貼到商品上，在外觀上該商品已經(jīng)是假冒商品，已經(jīng)是足以混淆來源的商品，下游被告人僅是將商品進行銷售，或進行簡單的切割、分裝、組裝后銷售。單從基本釋義上看，“假冒”強調的是從無到有的產(chǎn)生過程，因此從行為程度上看，分裝、組裝行為不應歸入“假冒行為”的范疇。

回歸到本案，涉案*M雙面膠是李某某向“*生”所購買的，卷芯也是“*生”所贈送的，雙面膠及卷芯在購回前已印刷了“*M”字樣，李某某從上家處購買回*M雙面膠后，并無實施任何印制、粘貼、刻印*M商標的行為，即使能認定其后續(xù)進行簡單的切割、復卷，該行為亦并非是“使用商標”的行為，并非是假冒注冊商標罪中的“假冒”行為。總而言之，即使能認定李某某有轉售*M雙面膠的主觀犯意，本案亦不應定性為假冒注冊商標罪，而應認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，且基于扣押的*M雙面膠均未出售，在犯罪停止形態(tài)上屬于犯罪未遂。

四、已扣押的*M雙面膠尚未達到入罪的數(shù)額標準

假冒注冊商標罪的入罪數(shù)額為五萬元以上，銷售假冒注冊商標的商品犯罪未遂的，刑法規(guī)定入罪數(shù)額為15萬元以上。因此，無論認定上述哪個罪名，均要查明涉案*M雙面膠的真實數(shù)額。

于2024年3月12日，**法院根據(jù)辯方的申請，重新對公安機關扣押的*M雙面膠進行重新測量，根據(jù)測量的數(shù)據(jù)證實涉案的雙面膠共有七款型號，各款數(shù)據(jù)分別如下：第一款型號：*M5108（在公安機關扣押筆錄內(nèi)記載為*MCP5104），共有兩卷，1卷為0.33米*16.55米，另一卷為0.945米*38.27米。第二款型號：*M4920**B（在公安機關扣押筆錄內(nèi)記載為*M4920**B），共有5卷，其中兩卷為0.92米*32.62米，兩卷為0.165米*32.62米，1卷為0.78米*32.62米；第三款型號：*M5952（在公安機關扣押筆錄內(nèi)記載的型號為*M5915），共三卷，0.93米*24.93米，該款膠帶與型號*M5915的膠帶外形是一樣的，但是厚度不一樣，*M5952的膠帶厚度為1.1毫米，膠體是黑色的；第四款型號：*MCPL-110（在公安機關扣押筆錄內(nèi)記載的型號為*M5915），共兩卷，分別為0.58米*32.74米，0.94*32.74米，該款型號的膠帶與型號為*M5915、*M5952的膠帶外形是一樣的，但是厚度不一樣，*MCPL-110的膠體厚度為1.0毫米，膠體是灰色的；第五款型號：*M9448A（在公安機關扣押筆錄內(nèi)記載的型號為*M9448A），共兩卷，一卷為1.12米*25.16米，另一卷為1.26米*25.16米；第六款型號：*M9080（在公安機關扣押筆錄內(nèi)記載的型號為*M9080），共三卷，兩卷為1.26米*49.14米，一卷為0.17米*49.14米；第七款型號：*M467MP（在公安機關扣押筆錄內(nèi)記載的型號為*M467MP），共兩卷，一卷為1.25米*50米，另一卷為0.7米*50米。

庭前，我們根據(jù)李某某以往銷售*MCP5108、*M4920及*M5952膠帶的單價，以及就*MCPL-110、*M9448A、*M9080A及*M467MP型號的膠帶向*M公司經(jīng)銷商的詢價，經(jīng)過統(tǒng)計后，發(fā)現(xiàn)涉案所有*M雙面膠的金額僅為18458.90元，不足5萬元。具體計算過程如下表格。為了證實上述詢價及微信聊天記錄的真實性，我們對詢價的過程取證，并在庭前將詢價記錄及李某某的微信聊天記錄遞交至貴院。

綜上所述，在案證據(jù)只能將李某某切割、復卷行為定性為銷售假冒注冊商標的商品，但此罪犯罪未遂的入罪數(shù)額是15萬元，而扣押的*M雙面膠不足五萬元，且關于李某某在2018年通過微信銷售侵權*M及**B膠帶的指控，在案并未形成完整的證據(jù)鏈予以證實，不能計算出具體的銷售金額。為此，懇請法院對李某某作出無罪的判決。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護人：

何國銘律師

2024年5月5日