作者簡介：周曉東，江蘇省張家港市人民檢察院黨組書記、檢察長，三級高級檢察官。文章來源：《中國檢察官》雜志2025年5月，轉自中國檢察官公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

處罰必要性審查作為行刑反向銜接案件辦理的重要環節，對實現個案正義具有重要意義。實踐中，不起訴決定書中已認定的情節在行政處罰中的適用、非法定從寬處理情節的考量、“行刑倒掛”情形的把握以及行政處罰潛在影響的認定等問題存在諸多爭議，有必要從處罰情節必要性以及處罰結果必要性兩方面進行細化分析，逐步通過綜合履職，細化考量情節等方式，提升檢察意見書制發的科學性。

引言

2024年7月29日，最高檢應勇檢察長在大檢察官研討班上強調，要規范辦理反向銜接案件，堅持實事求是、依法監督，嚴格把握“可處罰性”原則。2024年11月，最高檢出臺《人民檢察院行刑反向銜接工作指引》（以下簡稱《工作指引》），要求辦理行刑反向銜接案件，既要審查是否應當對被不起訴人進行行政處罰，也要審查是否有必要對被不起訴人進行行政處罰?？茖W應用處罰必要性原則是體現檢察智慧的核心環節，也是實現“過罰相當”目標的重要手段。行刑反向銜接工作開展以來，如何準確把握處罰必要性原則在實踐中存在諸多難題，需要結合辦案實際予以分析總結。

一、準確把握處罰必要性原則的意義

（一）提高檢察意見書制發質量的關鍵一環

進入處罰必要性的審查階段，檢察機關需在法定框架內，結合個案具體情況審慎甄別涉案情節，聚焦于處罰必要性與違法危害性的精準匹配，使處罰建議貼合個案客觀實際。行政檢察部門提出的檢察意見書是對有關行政主管機關意見以及刑事檢察部門關于行政處罰意見的綜合考量，代表著檢察機關對于行為具有行政應罰性的意見，檢察意見書的內容影響到行政處罰最終落地的實際效果。部分行政主管部門會引用檢察意見書作為行政處罰說理依據之一，如果案件處理結果引發行政爭議，檢察意見書的公信力也會受到一定影響。因此，準確應用處罰必要性原則對提高檢察意見書制發質量，實現形式法治與實質法治的有機統一，具有不可忽視的意義。

（二）檢察機關深入跟進監督的重要條件

檢察機關辦理行刑反向銜接案件，經審查認為不需要進行行政處罰的，作出終結審查決定，案件則不會再進入有關行政主管機關，這一職責意味著檢察機關起到把關案件是否有必要運用行政權修復受損社會利益的作用，一旦檢察機關認為該行為具有行政可追責性，則在檢察意見書制發之后需要跟進案件辦理。最高檢《關于人民檢察院在履行行政訴訟監督職責中開展行政違法行為監督工作的意見》中明確，人民檢察院行政檢察部門在行刑反向銜接工作中，發現行政主管機關違法行使職權或者不行使職權的，參照該意見辦理?！豆ぷ髦敢分?，將提出檢察意見書后跟蹤督促以及監督的范圍明確為有關行政主管機關收到檢察意見書后具有不予回復、不予行政立案、無正當理由不予行政處罰等違法情形。因此，行政檢察部門需要準確把握處罰必要性，起到合理分流案件，精準分配執法資源的作用，才能以扎實的案件審查基礎跟進辦理情況，實現高質量、深層次的監督。

二、處罰必要性原則的實踐應用難題及應對

處罰必要性原則的把握至關重要，關乎檢察意見書的合理性以及社會效果的實現。檢察機關在制發檢察意見書時，需要從處罰情節必要性以及處罰結果必要性兩方面進行考慮。

（一）處罰情節必要性把握的實踐難題

1.不起訴決定書中已認定的情節在行政處罰中的適用。實踐中，刑事檢察部門常以不起訴決定書中已經載明的從寬考量內容作為建議不予行政處罰的理由。關于不起訴決定書中已經考量的情節，能否在制發檢察意見書時“重復評價”，存在不同觀點。以非法捕撈水產品罪為例，被不起訴人使用禁用工具捕魚2條，案發后在捕撈地點投放魚苗，并繳納了生態損害賠償金。上述情節刑事檢察部門在作出不起訴決定時已予以考慮，是否可以再次作為行政處罰中的從輕情節？一種觀點認為，投放魚苗以及繳納生態損害賠償金均體現的是當事人主動減輕行為危害后果的效果，該情節在刑事環節和行政處罰環節效果相當，不應因同一行為獲得兩次正面評價。另一種觀點認為，刑事司法環節與行政處罰環節的考量情節以及從輕、減輕情節存在諸多不同，應當分別評價。被不起訴人投放魚苗的行為符合《行政處罰法》第32條第1款當事人主動消除或者減輕違法行為危害后果的規定，應當從輕或者減輕行政處罰。

筆者認為，行政檢察部門審查是否需要給予行政處罰的過程是對被不起訴人行為的重新評價。正如被不起訴人非法捕撈的一個行為可能同時涉及刑事、行政、民事責任的負面評價一樣，一種責任的承擔通常情況下并不能抵消其他法律關系中應承擔的責任，被不起訴人減輕行為危害后果的行為也應分別在刑事、行政、民事法律關系中予以評價。行政檢察部門應根據行政法律秩序所考量的內容，對案涉情節進行新角度的審查，而無需拘泥于刑事法律關系的既有評價。具體到案例情形，被不起訴人投放魚苗的行為符合《行政處罰法》從輕或者減輕處罰的規定，則可以在行刑反向銜接辦案中把握處罰必要性環節再次考慮。

2.非法定從寬處理情節的考量。《治安管理處罰法》第19條以及《行政處罰法》第32條規定了從寬處理的情形?！豆ぷ髦敢返?條中也明確了可以不提出檢察意見的情形。結合實踐看，辦案難點主要在于非法定從寬處理情節的考量，下面就辦案中經常遇到的被不起訴人具有特殊身份以及公益服務的認定難題進行分析。

關于被不起訴人具有特殊身份。以被不起訴人具有在校學生的身份為例，甲年齡19歲，為某大專院校在讀學生，因提供銀行卡幫助上游詐騙犯罪轉移錢款，以幫助信息網絡犯罪活動罪被作出不起訴決定。甲銀行卡上匯入的多筆大額錢款已被轉移，未能退賠取得被害人諒解。案發后，甲退出了違法所得。本案中，甲不具有法定的從寬處理情節，辦案人員對是否應當提出建議行政處罰的檢察意見存在不同觀點。有觀點認為，甲雖然已年滿18周歲，但年紀尚輕，建議行政處罰對其將來的學業、就業產生負面影響，不應處罰。也有觀點認為，在沒有法定從寬情節的情況下，甲應對錯誤行為承擔不利后果。

筆者認為，特殊主體身份同行為持續時長、采取預備行為與否等非核心的違法構成情節一樣，需要結合全案多個因素綜合考慮后得出處理結論。在沒有法律規定的情況下，特殊身份本身不能單獨作為不予行政處罰的理由。結合前述案例，對在校學生提出檢察意見時應關注行政處罰結果因特殊主體身份而產生的額外影響，與其他案涉情節共同被作出評價，從而確保過罰相當。

關于公益服務的認定。實踐中，公益服務能否作為從輕、減輕處罰的考量因素以及如何認定其有效性，存在諸多模糊之處。其一，目前缺乏量化公益服務類型、時長、強度的尺度標準，從事公益服務滿多少小時能夠認定為達標？在街頭維護交通秩序與在公益機構做義工是否能夠進行同樣評價？諸多問題尚無定論，一旦認定不當不僅使得當事人無所適從，也造成執法不公隱患。其二，公益服務與違法行為之間的關聯性并不必然緊密。如實施盜竊犯罪的被不起訴人參與養老院衛生保潔、親情陪伴、后勤保障等活動，難以從邏輯上解釋公益服務對糾正行為違法、減輕盜竊犯罪社會危害的直接作用，存在削弱行政處罰嚴肅性的質疑。其三，僅部分罪名有公益服務的相關規定。如“兩高兩部”《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》第18條規定，可以將犯罪嫌疑人、被告人自愿接受安全駕駛教育、從事交通志愿服務、社區公益服務等情況作為作出相關處理的考量因素。

從理論根源探究，公益服務從輕處罰考量源于教育與懲戒結合原則，通過公益服務讓被不起訴人內化守法意識，將懲戒轉化為正向社會價值創造。制度設計若無統一、科學地界定，易背離初衷，陷入功利化、隨意化認定泥沼，亟待構建精細規范體系，讓公益服務在行政處罰中找準定位、發揮實效。

（二）處罰結果必要性把握的實踐難題

盡管檢察機關制發檢察意見書的內容為給予行政處罰的意見，明確行政法律法規條文即可，無需具體到行政處罰的裁量檔次，以尊重行政機關的自由裁量權，但在審查時需要對違法內容與處罰結果之間是否失衡進行有效判斷，以實現個案正義。

1.“行刑倒掛”情形下建議內容的把握。我國采取違法和犯罪區分的二元違法構成體系，法律適用以及證據標準的區別是引發“行刑倒掛”的深層次原因。正常情況下，刑事處罰的嚴厲程度應當明顯超過行政處罰。

“行刑倒掛”情形則是與之相反，行政處罰產生的罰款數額、人身自由限制等不利結果超過了刑事處理結果，該情形在食品藥品、安全生產、生態環境類行刑反向銜接案件中尤為突出。以銷售有毒、有害食品罪為例，違法所得不足3000元的被不起訴案件，根據《食品安全法》的規定，可能處以10萬元以上的罰款，但如果適用刑事處罰，可能會適用緩刑，僅處1萬元以下的罰金。“行刑倒掛”情形一方面可能會引發被不起訴人的激烈對抗情緒，被不起訴人無法接受行政處罰結果，增加有關行政主管部門的執法顧慮，使得行政處罰的結果難以落地。另一方面，可能會帶來錯誤的示范效應，行為人預期知曉接受刑事處理與行政處罰的巨大差異后，選擇消極補償受損法益，寧愿接受刑事處理。該情形使得刑事處理與行政處罰階梯式的懲戒邏輯被擾亂，削弱了法律的合理評價功能，導致改正錯誤行為獲得從寬處理的基本價值導向偏離，亟需校準，令罰則在行刑間合理銜接、協同發力。

2.行政處罰結果對被不起訴人潛在影響的考慮。檢察機關在進行必要性審查時，應充分考慮行政處罰的社會效果和公眾接受度，考慮周詳且保持必要的克制和謙抑，避免片面或者過分、過度。除直接作用于被不起訴人減損權利的處罰方式，因行政處罰而產生的潛在影響因素也有必要納入考量范圍。

以一起盜竊犯罪為例，乙先后四次在超市以自助結賬時漏掃條形碼的方式實施盜竊，盜竊財物價值共計389元，案發后，乙賠償了被害單位經濟損失5000元，并至被害單位做義工，取得了被害單位的諒解，乙被以盜竊罪作出相對不起訴決定。行政檢察部門在審查中發現，乙原為某公司高管，因盜竊行為從原公司離職，現已進入一家世界500強企業的面試環節。依照《治安管理處罰法》第49條，盜竊行為的罰則是罰款與拘留，不涉及資格罰等限制被不起訴人在相關行業領域的再就業機會，但對正在求職的乙來說，行政處罰對其求職以及職業發展的影響不言而喻。一旦失去穩定收入來源，行政處罰預期起到的教育效果可能會大打折扣，甚至形成惡性循環。檢察機關就乙的行為是否具有處罰必要性這一問題舉辦了公開聽證會，聽證人員一致同意不再建議對乙行政處罰，檢察機關作出了終結審查決定。因此，在高質效辦案的要求下，檢察機關需要更加精細化地審查處罰結果對被不起訴人的影響，審慎評估處罰必要性，體現司法辦案溫度。

三、進一步準確把握處罰必要性原則的思考與建議

（一）加強檢察內部融合提升辦案效果

最高檢在對《工作指引》的解讀中提到，司法機關可以根據案件的不同情況選擇適用“予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失”與“由主管部門予以行政處罰或者行政處分”?！豆ぷ髦敢返?條第（五）項亦明確，對已經予以訓誡或責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失的，可以不提出檢察意見。因此，刑事檢察部門對不起訴案件的處理方式一定程度上影響著行刑反向銜接案件的辦案走向。對于綜合全案考慮無處罰必要性的案件，在沒有法定不處罰理由時，可以由刑事檢察部門以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失的方式，達到懲罰與教育效果。行政檢察部門對可能產生過罰不當情形的案件，可以加強與刑事檢察部門的協作配合，提前溝通案件細節，通過綜合履職彌合刑事與行政體系之間、理論與實踐之間的縫隙，實現處罰公正與社會效果統一。

（二）細化制發檢察意見書考量因素

此前最高檢以發布辦案問題解答的方式，在凝聚辦案共識上起到了很好的效果。檢察機關應在充分調研的基礎上，不斷細化提出檢察意見的考量情節，不應局限于法定從輕、減輕情節的明確，還應進一步對行刑反向銜接工作開展以來，實踐中的常見爭議考量情節如何適用予以充分闡釋，不斷積累更加科學的處罰必要性衡量細則。

以被不起訴人為在校學生的情形為例，檢察機關一方面可以聯系就讀學校，調取學生的既往表現，詢問行政處罰對被不起訴人取得學位以及畢業方面的影響，將學校意見作為考量處罰必要性的因素之一；另一方面需結合案涉數額、行為次數、主觀目的、案發后表現、悔過情形、上下游關聯人員處罰情況等因素進行判斷，讓特殊身份回歸理性權衡框架，避免特殊身份成為逃避應有懲處的“擋箭牌”，也防止不適當的處罰與行為危害性不相匹配，累及被不起訴人長遠發展。

對于公益服務，可以依違法領域關聯性、社會需求迫切度篩選，先行選擇常見公益服務內容予以細化。如環境違法類案件關聯植樹造林、撿拾垃圾等服務，交通安全類犯罪關聯馬路秩序維護等公益內容，密切公益服務的內容與減輕被不起訴行為社會危害性的聯系，通過關聯公益服務實現更好的教育效果。此外，需要結合各地經濟水平、公益項目難度設定服務內容，細化時長、強度，確保公平統一，促進行政權力規范運行。

（三）多措并舉規范辦理“行刑倒掛”案件

檢察機關在辦理該類案件時，除了在辦案中總結“行刑倒掛”情形的罪名，通過向上反映的方式，逐步推動制度間的合理銜接以及法律法規的完善，對可能引起處罰畸重的案件，還可以運用公開聽證、召開辦案協調會的方式，提升辦案的社會敏感度與綜合考量能力，避免機械式地應用法律條文帶來的負面效果。對于一個違法行為同時違反多個行政法規范，各個行政法規范規定的罰則差距較大的，可結合案情運用“處罰與教育相結合”“過罰相當”等原則論證適用的規范，實現法律效果與社會效果的統一。檢察機關對屬地高發的案件類型，可以與有關行政主管機關提前溝通交流，會簽機制文件，達成案件辦理共識，從而減少行政機關對作出處罰內容可能存在的顧慮與阻力。

精準應用行政處罰必要性原則辦好每一件行刑反向銜接案件任重道遠，需要從實踐疑問出發，逐步提升案件審查質效，以高質量的檢察意見書促進實現個案公平正義。