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競業(yè)限制，也稱為競業(yè)避讓，指負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間或者勞動關(guān)系解除、終止后的一定期限內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制是用人單位保護(hù)其商業(yè)秘密的權(quán)利與勞動者就業(yè)自主權(quán)之間的博弈：一方面，如果對勞動者的競業(yè)行為完全不予規(guī)制，用人單位的商業(yè)秘密將完全暴露在風(fēng)險中，不利于市場秩序的維護(hù)；另一方面，如果對勞動者課以過重的競業(yè)限制義務(wù)，將有可能會產(chǎn)生商業(yè)壟斷，并嚴(yán)重?fù)p害勞動者的就業(yè)權(quán)。因此，衡平兩種利益，為競業(yè)限制劃定適宜的界限是一項重要的工作。

一

競業(yè)限制的義務(wù)來源

關(guān)于競業(yè)限制的義務(wù)來源，既是勞動法理論上爭論的議題，也是實(shí)務(wù)中的疑難問題，有人持法定義務(wù)說，也有人持約定義務(wù)說。筆者認(rèn)為，競業(yè)限制可分為在職期間的競業(yè)限制和離職之后的競業(yè)限制兩種類型，類型不同，義務(wù)來源亦有區(qū)別。前者來源于勞動者對用人單位的法定義務(wù)（忠實(shí)義務(wù)），后者來源于勞動合同或保密協(xié)議約定的合同義務(wù)。

首先，在職期間的競業(yè)限制是法定義務(wù)。按照目前勞動法學(xué)理論通說，勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性是從屬性，包括人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性，亦即勞動者在用人單位指揮下提供勞動給付，其主要經(jīng)濟(jì)來源依附于用人單位，并嵌入用人單位組織機(jī)構(gòu)之中。勞動者既然構(gòu)成了用人單位組織的一部分，并從人身上、經(jīng)濟(jì)上依附于用人單位，則其當(dāng)然有維護(hù)作為組織體的用人單位合法利益的義務(wù)，此即勞動者對用人單位的忠實(shí)義務(wù)。勞動者對用人單位的忠實(shí)義務(wù)包括在職期間的競業(yè)限制，此為法定義務(wù)，不以雙方約定為前提，用人單位亦無須為此向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

其次，離職之后的競業(yè)限制是合同義務(wù)。勞動者對用人單位的忠實(shí)義務(wù)具有排他性，當(dāng)勞動者從原用人單位離職并到新用人單位就職時，其對新用人單位產(chǎn)生忠實(shí)義務(wù)，而對原用人單位的忠實(shí)義務(wù)消滅。因此，無論是基于忠實(shí)義務(wù)，還是附隨義務(wù)等均無法得出勞動者有離職之后法定競業(yè)限制義務(wù)的結(jié)論。勞動者離職之后，除非用人單位與之訂立有競業(yè)限制協(xié)議或者之前所簽勞動合同中含有競業(yè)限制條款，否則勞動者無競業(yè)限制義務(wù)，該義務(wù)系基于合意而產(chǎn)生，勞動者并因該約定義務(wù)承受就業(yè)自主權(quán)被限制所遭受的損失。故在勞動者負(fù)擔(dān)該義務(wù)時，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以保障其生存權(quán)。

二

競業(yè)限制的適用范圍

從保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的角度，對勞動者進(jìn)行競業(yè)限制無可厚非，但目前實(shí)踐中出現(xiàn)的情況是，競業(yè)限制適用范圍過寬，濫用競業(yè)限制規(guī)則的情形多發(fā)，甚至有些用人單位不論勞動者從事何種崗位，是否有接觸商業(yè)秘密的可能，采取“全員”簽訂競業(yè)限制協(xié)議的方式保護(hù)其商業(yè)秘密，嚴(yán)重影響了勞動者的擇業(yè)自由，損害了正常的勞動就業(yè)秩序。因此，應(yīng)對競業(yè)限制的適用范圍進(jìn)行合理合法地限定，可從用人單位和勞動者兩個方面著手。

從用人單位的角度而言，競業(yè)限制應(yīng)以用人單位存在商業(yè)秘密為前提。所謂的商業(yè)秘密，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條第二款的規(guī)定，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。據(jù)此，可知商業(yè)秘密具有以下三個構(gòu)成要件：一是不為公眾所知（秘密性），二是具有經(jīng)濟(jì)性和實(shí)用性，三是權(quán)利人采取了保密措施。因此，若用人單位不存在上述商業(yè)秘密，則勞動者無競業(yè)限制的必要。還需注意的是，勞動者本身所具有的知識和技能，不能認(rèn)定為用人單位的商業(yè)秘密。

從勞動者的角度而言，競業(yè)限制應(yīng)以可能接觸到商業(yè)秘密的勞動者為限。對競業(yè)限制適用對象，理論上有三種標(biāo)準(zhǔn)，即知悉標(biāo)準(zhǔn)、職務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和收入標(biāo)準(zhǔn)。知悉標(biāo)準(zhǔn)是以勞動者是否可能知悉用人單位的商業(yè)秘密為判斷是否有競業(yè)限制義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)；職務(wù)標(biāo)準(zhǔn)系以職務(wù)之高低作為適用范圍認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)；收入標(biāo)準(zhǔn)則以收入之高下作為標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同法采取了折中方案，其第二十四條第一款規(guī)定，競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。該條規(guī)定的“兩高一密”人員中，“兩高”采納的是職務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，“一密”采納的是知悉標(biāo)準(zhǔn)。與之相對應(yīng)的，在實(shí)務(wù)中判斷是否屬于競業(yè)限制人員時，也應(yīng)采取兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)。“兩高”毋庸多言，只需審查其職務(wù)是否屬于高級管理人員和高級技術(shù)人員，但對于“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”則應(yīng)進(jìn)行知悉與否的實(shí)質(zhì)性審查，不能僅因該勞動者與用人單位簽訂有保密協(xié)議就認(rèn)定為負(fù)有保密義務(wù)，而應(yīng)由用人單位合理說明勞動者負(fù)有何種保密義務(wù)，并依一般商業(yè)邏輯予以判斷。

三

競業(yè)行為的認(rèn)定

勞動者的競業(yè)限制義務(wù)為消極義務(wù)，不作為義務(wù)，一旦從事競業(yè)行為，即構(gòu)成競業(yè)限制義務(wù)的違反。競業(yè)行為的形態(tài)：一是勞動者為原用人單位的競爭單位提供勞務(wù)，包括入職原單位的競爭單位，以派遣、外包等形式為競爭單位提供勞務(wù)，參與競爭單位的生產(chǎn)經(jīng)營等；二是勞動者自己設(shè)立與原用人單位競爭的公司或從事競爭業(yè)務(wù)。競業(yè)行為在概念上不難界定，實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)在于如何認(rèn)定勞動者存在競業(yè)行為，這可從競業(yè)限制的舉證責(zé)任分配和報告制度兩個方面進(jìn)行探討。

首先，關(guān)于競業(yè)行為認(rèn)定的舉證責(zé)任分配問題。用人單位主張勞動者存在競業(yè)行為的，應(yīng)就此承擔(dān)舉證責(zé)任固不待言，但該舉證義務(wù)的完成卻是非常困難之事，原因在于勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系從本質(zhì)上來說屬于合同行為，而合同行為通常難以為合同外當(dāng)事人所知；加之，如果勞動者為規(guī)避競業(yè)行為的責(zé)任，通常會采取隱形就業(yè)、暗中交易等方式，更進(jìn)一步加劇了此種舉證困難。與上述用人單位舉證困境相比，勞動者離職后的再就業(yè)或經(jīng)營情況的證據(jù)材料，距離勞動者更近，亦即勞動者具有舉證的能力。因此，實(shí)踐中，應(yīng)協(xié)調(diào)“誰主張，誰舉證”和“證據(jù)最近”兩項證據(jù)法原則。具體言之，用人單位應(yīng)負(fù)有提交證據(jù)證明勞動者存在競業(yè)行為的義務(wù)，勞動者也負(fù)有提供在競業(yè)限制期限內(nèi)就職的新單位、從事的經(jīng)營活動等證據(jù)材料的義務(wù)。法院應(yīng)根據(jù)證據(jù)的證明力大小等因素，運(yùn)用一般生活經(jīng)驗法則對雙方提交的證據(jù)材料進(jìn)行綜合認(rèn)定。

其次，關(guān)于約定勞動者報告義務(wù)的效力問題。實(shí)踐中，用人單位在進(jìn)行人事管理的過程中亦發(fā)現(xiàn)了競業(yè)限制舉證困難的問題，自發(fā)形成了一些制度，比如有用人單位與勞動者在保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議中約定了勞動者的報告義務(wù)，即勞動者在離職后的競業(yè)限制期間內(nèi)書面報告其就業(yè)情況，勞動者違反報告義務(wù)即視為違反競業(yè)限制義務(wù)，需承擔(dān)競業(yè)限制違約金。對此約定的效力，實(shí)踐中有不同的意見，有認(rèn)為該約定有效者，也有認(rèn)為該約定增加了勞動者的負(fù)擔(dān)，不符合勞動合同法關(guān)于僅可在競業(yè)限制和教育培訓(xùn)中約定違約金的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。筆者認(rèn)為，如果該報告義務(wù)未明顯增加勞動者的負(fù)擔(dān)或者侵犯勞動者的隱私，則應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不宜否定其效力，勞動者未履行報告義務(wù)的，應(yīng)推定其存在競業(yè)行為，但該推定可由勞動者通過舉證推翻。

四

違反競業(yè)限制義務(wù)的責(zé)任

勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)向用人單位支付違約金，給用人單位造成實(shí)際損失的，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因競業(yè)行為造成實(shí)際損失的情形，實(shí)務(wù)中比較少見，原因可能在于勞動者從事競業(yè)行為究竟會給用人單位帶來何種程度的損失，較難證明和確定，因此不是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。實(shí)務(wù)中討論較多的是競業(yè)限制違約金可否援引民法典第五百八十五條的規(guī)定對該違約金進(jìn)行調(diào)整的問題。筆者認(rèn)為，競業(yè)限制違約金可以酌情調(diào)整，但依據(jù)不是民法典第五百八十五條的規(guī)定，而是比例原則。

首先，民法典第五百八十五條規(guī)定的違約金屬于補(bǔ)償性違約金。補(bǔ)償性違約金以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，當(dāng)約定的違約金過分高于或者低于實(shí)際損失時，法院應(yīng)依當(dāng)事人的申請予以調(diào)整，當(dāng)事人未提出抗辯時，法院應(yīng)依法予以釋明。競業(yè)限制違約金的承擔(dān)不以勞動者實(shí)際泄露用人單位的商業(yè)秘密或者給用人單位造成實(shí)際損失為要件，其制度目的是規(guī)制勞動者可能的違法使用用人單位商業(yè)秘密的行為，屬于懲罰性違約金，不以實(shí)際損失為衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于競業(yè)限制違約金不能援引該條進(jìn)行調(diào)整。

其次，競業(yè)限制違約金受比例原則的約束。比例原則原系公法上的制度，其劃定的是公法干預(yù)私法的界限。一般而言，比例原則包括三項要求：一是妥當(dāng)性，即公權(quán)力的行使必須以促進(jìn)公共目標(biāo)為目的；二是必要性，即公權(quán)力必須選擇能夠?qū)崿F(xiàn)公共目標(biāo)而對私權(quán)侵害最小的手段；三是均衡性，即公共利益的增進(jìn)與私權(quán)利的犧牲應(yīng)達(dá)成均衡。近年來，比例原則已經(jīng)超越了公法的限制，在私法、社會法等領(lǐng)域也有適用，尤其漸漸成為一種在雙方當(dāng)事人力量對比懸殊的場景中約束強(qiáng)勢一方的工具。勞動關(guān)系明顯也屬于比例原則擴(kuò)張后的適用對象。根據(jù)比例原則的原理分析，競業(yè)限制違約金的金額須是規(guī)制勞動者從事競業(yè)行為所必須的，少于該金額則無法達(dá)到規(guī)制的制度目的，同時該金額須是合理的，不能使用人單位和勞動者的權(quán)利顯著失衡。如果競業(yè)限制違約金的約定違反了比例原則，法院可酌情調(diào)整。

轉(zhuǎn)自：山東高法