作者｜費爾南達·皮里（Fernanda Pirie）

牛津大學法律人類學教授。她使用民族志和歷史學方法來研究比較法律實踐和文本，主張建立一種新的秩序人類學，既涉及秩序的理論又涉及秩序的歷史。

在中世紀，大多數歐洲法院使用民法以及習慣的混合規制體系。在法國，國王要求不同社群將自己的“習慣法”匯總成法典。1510 年，《巴黎習慣法》出版，并成為法國各地適用的標準。與此同時，巴黎的法院采用了羅馬—教會法訴訟程序，即由教會根據羅馬先例制定的教法程序。新的專業律師階層隨之出現，以執行這些程序。在西班牙，君主下令出臺新的法律匯編，用來補充以《民法大全》為藍本的《七法全書》。習慣法的規范和程序仍然很重要，尤其是在神圣羅馬帝國的土地上，彼時，后者依舊主宰著歐洲。神圣羅馬帝國的皇帝所統治的，是一個由日耳曼諸侯國和自由城市組成的松散聯盟，大多數成員都擁有自成一體的司法體系，并且經常援引倫巴第王朝制定的封土法。

漸漸地，情況發生了變化。羅馬皇帝頒布了若干一般法，特別是關于皇帝的選舉和選舉者的職責。1495 年，神圣羅馬帝國的皇帝，馬克西米利安一世，試圖通過禁止世仇和其他未經官方允許的暴力以實現“永久和平”。他還建立了一個新的最高司法機關，即帝國樞密法院，負責受理來自帝國各地的上訴。幾十年后，以意大利的法典為先例，神圣羅馬帝國皇帝查爾斯五世在 1532 年頒布了《加洛林法典》。他要求沒有受過法律訓練的法官向學者尋求建議。布拉格、維也納、海德堡和科隆的法學家如今聲名日盛，這一舉措既鞏固了他們的地位，也增強了羅馬法的權威。這一時期，許多渴望建立更有效的行政管理體系的德國王公，將民法視為建立官僚政體的有力工具，并以之對抗境內更強大的封建領主的獨立地位。后來的皇帝們認識到民法可能讓他們治下的不同領土實現統一，進而要求帝國的法官必須是訓練有素的法學家，并沿用羅馬—教會法的相關程序。隨著職業律師群體的蓬勃發展，他們的社會權威和自命不凡引起了一些人的批評，但有影響力的改革者盛贊羅馬法克制宗派主義的能力。對許多人來說，羅馬法就代表著和平與公正的秩序。

在 1618 年，三十年戰爭爆發時，神圣羅馬帝國的疆域包括了現在的德國大部，以及荷蘭、意大利、比利時、捷克和波蘭等地。其下轄的各君主國、公國、親王國、教區、郡縣、皇家修道院和村莊可能都有自己的法院，但這些法院都承認民法。律師們在巴黎、巴拉多利德和維也納的法庭上長篇累牘地引用查士丁尼的《民法大全》。在蘇格蘭，詹姆斯五世也下令確認，應由受過民法訓練的法官主持庭審。蘇格蘭法官接受大陸法系的書面程序，并用其代替普通法的救濟手段；他們也從查士丁尼的文本中借鑒了所謂的“公平性”和“合理性”，作為蘇格蘭法律的補充。民法已經成為眾多地方法院、統治階層、風俗習慣和法律程序的參考指標，并為之提供了共同的原則。

在蘇格蘭邊境以南，情況卻大不相同。在 16 世紀中葉，英格蘭對于這個世界而言還無足輕重，其法典、法院、法律原則和法律程序亦然。自 12 世紀亨利二世建立中央法院以來，英格蘭君主及其議會不斷頒布法令，以完善治理結構，增加財政收入，改善社會與經濟。但是，高等法院適用法律的實質在很大程度上是由令狀決定的。令狀是訴訟當事人在陳述案件時必須使用的語言形式，而這種“普通法”還遠遠不夠全面。普通人基本上遵循地方風俗生活，并期望其他人同樣遵循這些風俗。

即使是那些普通法貌似漸成體系的中央法院，其下轄法庭的組成和管轄權也各不相同，不同法庭有時甚至會爭奪特定的案件。王座法庭的法官審理涉及王室的案件；民訴法庭負責審理私人糾紛；財政法庭負責處理稅收問題。在每年兩次的巡回審判中，12名王室法官在全國各地巡回審理當地案件。御前大臣是王室大臣中位階最高的一位，他建立了自己的法庭，即衡平法院。其中，提訴方所需要遵循的程序比國王法庭的嚴格令狀形式更為靈活，財政法庭和負責審理小額訴訟的小額債務索賠法庭也是如此。還有高等騎士法庭，以羅馬法程序審理關于榮譽事務的訴求；以及皇家海軍大臣法庭，擁有海事管轄權。

實際上，大臣管理人民生活的能力是有限的，而中央法院也無法解決所有的爭端。是教會法庭在頒發結婚證，授予遺囑認證，審理婚姻糾紛，征收什一捐，并審議性行為不端的指控，盡管它們受到王室權威的制約。莊園法庭繼續審理當地案件，記錄土地交易，在法律層面承認地方習慣和制度，盡管其逐漸被建立在城鎮中的自治市法庭所替代，后者審理了大部分的債務償付訴求。在這些城市法庭中，治安法官還負責審理對輕微犯罪的指控，而其他各種地方法庭則處理圍繞市場、集市和森林發生的糾紛。

然而，律師和法官在陳述和辯論案件時，或者在利用令狀和訴狀的技術細節進行談判時，都會談到“國家的法律和習慣”。如果進一步追問，大多數法官可能會同意，普通法存在于法律專業人士的知識中，以及他們在高等法院使用的推理中。15世紀，民訴法庭法官托馬斯·利特爾頓爵士撰寫了《土地保有論》，嘗試梳理復雜的土地所有和租賃制度。該書提到了“律師的共同認知”和他們“對法律的理解”。同樣在15 世紀，王座法庭首席大法官約翰·福蒂斯丘爵士撰寫了一篇關于英國法律的頌詞，后者實際上是對引入新法院的批判。在這篇文章中，他贊揚了英格蘭法律推理的品質，強調了法官用法律格言表達的基本原則。法學家克里斯托弗·圣·吉爾曼在1523年創作了另一篇批判亨利八世的資政托馬斯·沃爾西的文章，將普通法與上帝的意志及其永恒的法則聯系起來。盡管可能并不系統，但學者和法官都熱衷于強調英國普通法的品質及其悠久的歷史源流。

就連下級法院的法官也動輒談及英格蘭法律的“卓越”，及其所維護的人民的“自由”。在很大程度上，他們考慮的是司法程序中的保障措施，尤其是陪審團審判。17 世紀初，律師兼政治家弗朗西斯·阿什利宣稱，每一個感覺受到威脅或壓迫的英格蘭人都會想到“沒有自由人（應當）”（nullus liber homo）這個表達。《大憲章》第 39 條宣稱，沒有自由人應當在未經其同儕裁判或本地法律不允許的情況下被逮捕、監禁、沒收財產、流放，或以任何方式受到傷害。該條款至今仍是事關英國人自由的基本宣言。

到了17世紀初，伊麗莎白一世統治的末尾，英格蘭的地方法官已經可以查閱大量關于法律及其歷史、衡平法和法理學的廉價論文集，還有實用手冊和法規摘錄。這些出版物就法律程序提供了指導，而這恰恰是治安法官最需要了解的信息。此外，它們也討論了法律的實質。此時的法院人滿為患，人均提訴占比超過歷史上的任何時期。但即使是高等法院適用的普通法，也還幾乎沒有形成系統化的規則和原則體系。沒有哪本法律教科書試圖做到全面深入，而庭審的成功取決于是否使用正確的令狀。程序就是一切。在律師學院的訓練中，法學生聽取有關法規的誦講，討論模擬案例，并在他們的“年鑒”和訴狀集上記錄法律論點，而法官認為自己應該遵循前輩的推理和判決。然而，當時的案件報告仍很粗略，用早先判決約束后來法官的判例制度遠未穩固。

盡管此時的英格蘭法律體系仍不完善，但人們仍然感覺法律是重要的，是具有自身權威的存在。這導致在17世紀初，英格蘭君主和司法機構之間的政治關系異常緊張。亨利八世和他的女兒伊麗莎白一世都試圖加強王室特權，借助樞密院發布憲章和公告，進而繞過甚至架空議會。伊麗莎白利用樞密院向商人授予專營權，并借此讓這些商人壟斷了某些類型的國際貿易。她還動輒以外國入侵或者國內動亂相威脅，擴大她所控制的法庭，也就是星室法庭的管轄范圍。星室法庭為當事人提供了一種簡易的司法形式，并公然宣稱“非常規的違法行為不受普通法程序的約束”。但她并沒有完全拋棄普通法機制。甚至連堅決捍衛女王至高無上地位的神職人員理查德·胡克也認為，應該是法律引導女王（或國王），而不是讓王室主導法律。他聲稱，作為國家的英格蘭應像“豎琴或其他悅耳的樂器，其琴弦由一個人來調音和處理”。這為其他人打開了一扇門，讓他們可以利用法律挑戰不受歡迎的王室倡議。

17世紀初，詹姆斯一世登上英格蘭王位，他的政治手腕顯然不如前任嫻熟。詹姆斯一世宣稱，國王是所有法律的源頭，他擁有法律，并有權定義、規范和管理法律。議會和國王法官顯然都無法接受上述主張，就連詹姆斯一世的樞密大臣埃爾斯米爾法官和弗朗西斯·培根爵士也認為，國王的法律權力最終來自普通法。愛爾蘭總檢察長約翰·戴維斯爵士夸張地將法律稱為“王國的共同習慣”，強調其歷史悠久且永垂不朽。緊隨其后的是國會議員托馬斯·赫德利，他在1610年辯稱，普通法是人類理性和遠古習慣的產物，這些習慣是根據英國及其人民的特殊經歷發展演變而來的。赫德利堅持認為，是普通法確立了議會制定法律的權力。

同年，民訴法庭首席大法官愛德華·柯克爵士審議了關于倫敦醫師學會管轄權的爭議，即博納姆醫生案。在本案的判決書中，柯克宣稱，法院不會執行任何“違背公理和理性、令人反感或無法執行的”議會立法。他還聲稱，普通法將“管轄這些議會立法”，并“判定其無效”。此前，柯克爵士與詹姆斯一世已經就法律管轄權進行了爭論。在辯論中，柯克爵士宣稱國王必須遵守法律，因為“法律保護了國王”。這意味著將首席大法官的權威置于國王的權威之上，因此激起了詹姆斯一世的“極大憤慨”。根據當時的一篇報道所說，柯克爵士不得不向詹姆斯一世道歉，“跪倒在地”以乞求諒解。但兩人之間的對峙仍在繼續。1616年，在一場圍繞王座法庭和樞密院的管轄權展開的爭斗中，沖突達到了頂點。在托管圣俸案中，其他法官被柯克說服，宣布國王阻止他們做出決定的企圖是無效的。詹姆斯一世怒不可遏，他召集法官，撕毀了他們的判決書，并宣布他知道普通法是“對國王最有利的”。面對壓力，其他法官卑躬屈膝，請求國王原諒，但柯克卻堅持自己的立場，堅決捍衛其所認為的真理，遂被免去首席大法官的職務。后世研究者可能夸大了柯克對抗君主、抵制王室專制主義的決心，但毫無疑問，法官確信普通法的優越性。此后數十年間，通過法律限制國王權威，即提倡法治的思想，在法律界和政治界繼續引發共鳴。在大西洋的另一邊，柯克的論點也將引起轟動。

在上述辯論和爭議中，有一些人也表達了擔心，認為歷經數個世紀的發展，普通法變得錯綜復雜，亟待加以整合。但是，愛德華·柯克爵士抵制編纂法典的呼聲，堅持認為普通法的靈活和精細使其優于民法。被褫奪法官職權后，柯克在《英格蘭法律總論》中著手描述“這個國家古老的普通法框架”。該書的標題顯然是受到查士丁尼的啟發。《英格蘭法律總論》的首卷于 1628年出版，涉及財產和繼承，主要參考了利特爾頓的《土地保有論》。第二卷闡述了“宣示英格蘭基本法的主要基礎”的成文法令。第三卷討論刑法，第四卷則為讀者展示了一張司法管轄的“地圖”，包括“國王陛下的王國和領地內所有崇高、尊貴、可敬和必要的法院和法庭”。在書中，柯克承認教會法和民法，也承認森林法、捕拿抵償法（law of marque）和商人習慣法，還包括澤西島、根西島、馬恩島的法律和習慣。除此之外，還有錫礦區法律，英格蘭東部、西部和中部邊境的法律，以及習慣的權威。

就英格蘭法律的整理而言，柯克的研究在一定程度上歸納出了法條的體系和規則，但其他學者認為，按字母順序排列法條才是前進的方向。此外，還有人在試圖整合法律程序，以解決法庭訴訟中臭名昭著的拖沓冗長。呼吁編纂法典的呼聲仍在繼續，但到了 17世紀后期，試圖對英格蘭法律做出系統性概述的學者卻都絕望地放棄了。法官馬修·黑爾爵士辯稱，在14世紀，愛德華三世就已從各種習慣法和地方法中提煉出了“整個王國都要遵守的唯一法律”，后者業已成為“作為國家的英格蘭的面貌和憲法”。但是，正如他哀嘆的那樣，“這一法律的細節如此之多，各種事物之間的聯系如此之繁，必須承認，無法把它簡化成一個精確的邏輯方法，所以需要聲明，在第一次，乃至第二次、第三次的嘗試中，我確實感到絕望”。直到一個世紀之后，威廉·布萊克斯通的著作問世，柯克的研究才被超越。

到了17世紀，大多數歐洲國家都已采納了民法的部分要素，尤其是在程序方面。但是，當身兼英格蘭和蘇格蘭國王的詹姆斯一世試圖在羅馬法的基礎上統一兩地不同的法律傳統時，他遭到了兩國法官們的一致強烈反對。英格蘭有自己的“普通法”，也就是“王國的共同習慣”，它保護了所有英格蘭人的自由。這是英格蘭人與生俱來的權利，不能延伸到蘇格蘭人身上。早前，在鞏固了對威爾士的統治之后，亨利八世通過了《威爾士法律法案》，宣布“英格蘭域內的法律、條例和法規”將取代威爾士的“不同和矛盾”的法律和習俗。但對于蘇格蘭，法官顯然持有不同看法。1608年，法官判定，蘇格蘭人可以向英格蘭法院提起訴訟，主張在英格蘭擁有的土地所有權，但英格蘭的法院不能對蘇格蘭的土地行使管轄權。當英國君主派遣移民橫渡大西洋時，這項判決引發了很大麻煩。殖民地的法律和習慣會發生什么變化？遠渡重洋的新移民能否繼續享受英國法律的保護？

繼西班牙和荷蘭探險家的開拓活動之后，16世紀末，英國探險家也開始組織北美遠征。伊麗莎白一世頒布了允許英國人建立海外定居點的特許狀。詹姆斯一世有樣學樣，1606年，他授予倫敦公司特許狀，允許后者在弗吉尼亞建立永久定居點。該公司有權“制定、任命和建立一切形式的命令、法律、指令、指示、規章和儀式，只要它們對該殖民地而言是合適和必要的，并且與該殖民地的治理有關”。這些移民通常是貴格會教徒和清教徒，他們很快也在其他地區建立了小型社群，根據特許狀，他們有權制定自己的法律，只要這些新法的內容與英國法律“接近”“兼容”且“不抵觸”。

17 世紀中期，英格蘭內戰爆發，分散了政府的注意力，殖民地幾乎一度可以實現自治。許多殖民地發展出強調非正式性和共識的司法形式。但隨著人口的增長，大多數殖民地還是建立了遵循英國模式的法院，并選擇當地領導人擔任治安法官。早在1618 年，倫敦公司就已經在殖民地引入了遵循普通法原則的財產保有制度，而到了此時，弗吉尼亞的律師也開始在財產糾紛中參考利特爾頓和柯克的法律著述。他們還在英格蘭邊境地區議會制定的法律中找到了有用的判例。事實上，在北美殖民地的律師中，很少有人接受過科班訓練。許多人只是對法律感興趣的門外漢，閱讀過一些英國司法執業手冊和法律評論，而治安法官學習的是為其編寫的指南和關于遺囑繼承的論文集。不過，殖民者仍然意識到這些新設立的法院很有用，并紛紛向之求助。在 17 世紀，馬薩諸塞殖民地法院審理了大量案件，起訴人包括商人、債務人、債權人、瑞典人、貴格會教徒、農民、工匠、仆人，甚至奴隸。

回頭看英國，北美殖民地的地位頗受爭議，主要在于議會是否對殖民地擁有管轄權，或者王室是否可以直接管理這些領土。這一問題夾雜在以 1649 年查理一世被處決為頂點的英王和議會之間的緊張關系中，別具一番意味。一些法官支持國王，認為后者對國家的統治不受任何約束，而這種觀點一度被認為可能會削弱柯克曾極力強調的普通法的權威及其控制君主專制的能力。在 1651年出版的《利維坦》一書中，托馬斯·霍布斯就曾發出著名的呼吁，希望由強大的統治者用法律維持秩序。但普通法及其法官最終還是幸存了下來。奧利弗·克倫威爾承諾他和他的政權將維護普通法，盡管學者們就其是否“篡奪”了王位爭論不斷。畢竟，他需要普通法賦予的合法性。

1688 年光榮革命后，詹姆斯二世被廢黜，其女瑪麗和她的丈夫奧蘭治親王威廉繼位，自此，議會開始在國家治理中發揮更積極的作用，比如討論并通過新的法規。但是王座法庭成功地維護了自身的權威，并開始嘗試擴大其管轄權。他們接管了更多傳統上由教會法庭處理的案件，并制定了與商業活動有關的法律，又在一定程度上將其與歐洲大陸適用的法律相融合。這意味著王座法庭能夠管轄商人習慣法的應用，也就是商人長期遵循的法律慣例。衡平法院和海事法庭仍然保有獨立管轄權，但王座法庭的法官成功地限制了二者的職權范圍，并最終將它們納入普通法體系。