先施工后招標是否構成串通投標罪

串通投標罪實行犯主體只有兩類，投標人與招標人。從形式上分為兩類，第一投標人與投標人串標，第二投標人與招標人串標。兩種形式的入罪情形不一致，對于投標人與投標人串標而言，要求串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益。在這種情況下，招標人是不參與到串通投標中來的，而且因為串標行為也導致其利益受損。

如果招標人下場參與串標，將會導致公共利益受損，具體包括國家、集體、公民合法利益遭受損失。

在先施工后招標的案件中，包含了前兩種形式，招標人與投標人必然會串通投標。而且投標人也必然會聯系其他投標人參與陪標。這就出現了一個案件兩種形式全包括的情況。

【問題：先施工后招標是否構成串通投標罪呢？】

案例：譚某某串通投標罪案（遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2016）遼14刑終234號刑事判決）

法院查明，某學校要新建教學樓，因工程資金問題，需承建單位全額墊資。經與教育局局長商定，由譚某某二姐譚某某全額墊資承建。之后，譚某某帶領施工隊伍進駐學校，進行工程施工前準備工作。

期間，譚某某介紹了招標代理公司，安排招標代理公司制作招標文件，安排兩家公司為學校教學樓工程招標陪標，制作投標文件。安排妥當后，在交易中心開標，最后某城建公司中標。但該招標工作未進行后續的公示環節，未下達中標通知書。

譚某某以城建公司名義施工、簽署《建設工程施工合同》。教學樓在案發前竣工并投入使用。

本案中，涉及招標人與投標人共謀、投標人之間串通。法院審理認為，教學樓工程缺少相關手續，且資金未予落實，根據相關規定，不符合招標條件要求；被委托的招標代理公司已注銷，無權進行代理，且招標程序并未完成，墊資承建的單位并非法律意義上由該招標程序產生，故不能用串通投標罪評價譚某某的行為。另外，譚某某是否構成串通投標罪，關鍵看其行為是否存在損害其他競標人、招標方以及國家或集體利益。其他二家投標公司均未制作標書，也未到招標會現場進行投標，依現有證據可知其未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說；根據建設工程施工合同、竣工驗收備案書、房屋建筑工程竣工驗收報告書等文件所載內容，涉案工程進場施工日期早于開標日期，結合其他證據，現有證據表明該工程為內定工程，系招標方與譚某某在平等自愿基礎上的真實意思表示，更不涉及損害招標方利益之說，招投標過程僅系形式所需而已；現該工程已經交付使用，工程款尚未最終決算，未有證據證明招標者（建設方）與其相互串通實施串通投標行為而損害國家或集體利益。故無論主觀要件還是客觀要件，譚某某的行為都不符合串通投標罪的犯罪構成。

法院作出無罪判決的理由核心依然需要從保護的法益和犯罪構成要件說起。整體而言，該招標投標活動是招標人為平衡現實的需要和形式要求而實施的。根據規定，雖然該項目必須招標，但是先施工后招標的客觀事實是與串通投標罪相悖的，公平的市場競爭秩序是串通投標罪保護的法益。但在本案中，工程建設方已經內定，在招標投標程序時，公平競爭秩序本已蕩然無存，自然缺失了保護的基礎。

從犯罪構成要件審查，投標人與投標人看似串通報價，但其他投標人“未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說”；且“工程為內定工程”，招標人本已作出了“內定”的真實意思表示，自然沒有損害招標人利益。

從招標人與投標人串通投標的角度審查，內定的原因在于墊資的現實需要，投標人墊資建設并將工程交付使用，解決了資金需求，實現了項目能如期投入使用的結果，沒有損害國家、集體、公民合法利益。

需要說明的是，先施工后招標模式中隱含著許多不同的情形，不構成串通投標罪并非唯一結論，需要具體案件具體分析。在游某、崔某某等串通投標案（新疆維吾爾自治區阿圖什市人民法院（2020）新3001刑初87號刑事判決）中，針對游某在負責招標過程中，以“先施工后招標”之實讓招標代理機構勸退其他的投標人，崔某某組織其他的單位圍標的行為。法院審理認為，游某利用事前掌握的招標項目和信息，與崔某某、文某在投標競爭過程中相互串通投標，崔某某、文某借用多家公司資質串通投標，違背公平競爭原則，損害其他投標人利益，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成串通投標罪。

前述案例中，既存在招標人與投標人串通，又存在投標人借用其他公司資質串標的，被認定為串通投標罪。

在吉林市鑫基業房地產開發經營有限責任公司串通投標罪、合同詐騙案（吉林省遼源市中級人民法院（2018）吉04刑終28號刑事裁定）中，法院認為，即使本案中存在辯護人所提的先施工，后招標的事實，但也是必須進行招投標的項目。沒有招標就施工，違反了國家法律的強制性規定，該種違法行為不能成為被告單位將串通投標合法化的依據。

對串通投標罪審查，關鍵在于涉案項目是否為必須進行招投標的項目、招投標人的行為是否符合串通投標罪的構成要件以及是否侵害了串通投標罪所保護的法益。

【理解與認識：串通投標罪的犯罪構成要件】

串通投標罪針對的是公開招標和邀請招標兩種形式，拍賣、競爭性磋商、競爭性談判以及詢價等采購方式均不在本罪之列。串通投標罪的犯罪實行犯主體只有投標人和招標人，是典型的共同犯罪，包括投標人與投標人串通，投標人與招標人串通。

1.投標人之間串通投標報價情形

在投標人與投標人串通情形下，要求串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益。投標報價形成于投標截止時間前，投標截止時間之后投標人無法改變其已經遞交的投標文件。因此，在此環節前的串通才能稱之為串通投標報價。

投標人之間的串通，往往會摻雜著第三方的身影，比如招標代理機構的居間協調等。招標代理機構是否作為本罪的實行犯并不重要。核心還在于投標人與投標人之間的串通報價意思是否聯系起來，意思聯絡是實務中最基礎的事實，即共同犯意當然是共犯的基礎。

除此之外，要“損害招標人或者其他投標人利益”，且“情節嚴重”。情節嚴重的標準見《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定。

2.投標人與招標人之間串通投標情形

《招標投標法實施條例》第四十一條第二款規定，有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：“（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”

值得注意的是，前述規定是行政規范，如果構成串通投標罪還需要符合“損害國家、集體、公民的合法利益”的要件。

關于“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”串標的認識

在《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第六十八條的規定中，值得關注的是第四項規定，即“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的”。比如，投標人讓招標代理機構賄賂隨機產生的評標專家謀取中標的，是否構成串通投標罪。

從該規定內容理解，投標人相互串通、投標人與招標人相互串通時，投標人向其他投標人、招標人賄賂等非法手段的行為。在四川省廣元市利州區人民法院（2018）川0802刑初312號判決中，法院認為，“在某作業區項目中，被告人本身不具有投標的資格，其借用其他公司的資質進行圍標，隱瞞真相，欺騙招標人，屬于采取欺騙的非法手段進行串通投標。”由此可見，只有通過賄賂等非法手段對其他投標人、招標人才能謀取競爭優勢。對于通過向評標專家賄賂方式并沒有其他投標人，也沒有招標人的影子，可以理解為：沒有與法定的實行犯犯罪主體的串通共謀，就談不上串通投標罪。

我們理解，對評標專家賄賂時投標文件已經形成，且投標時間已經截止，不存在串通投標報價的基礎，不符合與其他投標人串通投標報價的行為。同時，招標人也沒有參與進來，自然不會與招標人串通投標，當然不屬于“投標人與招標人”串通投標行為。