作者 | 葉東杭律師 廣東金橋百信律師事務所合伙人

辦理公司涉罪的刑事案件時我們常常發現，處于“公司中層”地位的嫌疑人，在主、從犯認定問題上容易產生較大爭議。

“公司中層”的社會危害性和主觀惡性在整個犯罪團伙中比上不足，比下有余，他們非犯意的提出者，也往往未參與初期謀劃，且未從非法獲利中分得主要部分，但在犯罪團伙內擁有一定職權，參與分贓，分得部分非法獲利，其社會危害性和主觀惡性較之底層員工更加明顯。對于這一類扮演中層干部角色的犯罪嫌疑人，應當如何認定主、從犯呢？

恰逢這段時間筆者承辦的好幾個案子都涉及主、從犯認定的爭議，小有感受，因此撰寫本文，與各位同行交流探討。本文將從“所得算法”、“實行犯”、“工作崗位”三個角度，與大家分享。

01

所得算法

犯罪所得的算法與數額是影響主從犯地位認定的常見因素之一，也是許多律師同行在進行從犯辯護時常提的一點。一般而言，犯罪嫌疑人非法獲利數額越大，越會被認為具有更高的主觀惡性。

當然，在基于犯罪所得對主、從犯進行評價時，不能僅僅調查犯罪所得數額，還應考量其具體算法。

譬如，在組織賣淫案件中，部長、經理系該類案件最主要的犯罪實施人員，通常以團伙的營業額為基數，按照一定的算法計算主要非法獲利情況，其獲利情況與犯罪團伙整體的獲利情況高度綁定。

而團伙中的財務人員，按月領取固定工資，即使在年終季末可能根據犯罪團伙的營業額分得獎金，但其并非以獎金作為主要收入。由此可見，與部長、經理相比，財務人員與犯罪行為聯系的緊密程度、對整體犯罪行為的促進作用相對較低。因此，對于財務人員，不宜以其崗位直接判定為主犯，而應當結合收入數額、算法及與犯罪行為聯系緊密程度進行綜合判斷。

實踐當中還存在這樣一種情況，犯罪團伙依附于依法設立的民商事主體（如公司、合伙企業等），相關主體也有合法的生產經營業務。此時，針對已查明的犯罪數額的辯護，還可以通過對比從事合法生產經營業務的同類、同層次工作人員的工資，證明犯罪嫌疑人雖有一定的收益，但其中較大部分仍為合法收入，以此削弱其在犯罪團伙中的地位。

譬如，公司涉嫌經濟犯罪，某犯罪嫌疑人雖有一定非法獲利，但該獲利與同一級別未涉案人員的收入相比區別不大，且每月收入基本相對穩定，只在年終季末的獎金有所差別，由此可推斷嫌疑人因犯罪行為獲利不多，辯護律師便應當積極協助法庭查清犯罪嫌疑人非法獲利的數額與算法，并通過與同級別未涉案人員的收入進行對比，削弱主犯認定的可信度。

02

實行犯

曾與同行討論過實行犯對主、從犯地位認定的影響問題。所謂實行犯，亦稱正犯，即直接實施犯罪的人，也指直接實施符合刑法分則規定的某一犯罪構成要件行為的人。

譬如：故意殺人罪中直接實施侵害他人生命權的行為人、強奸案中直接實施奸淫行為的行為人，便是故意殺人罪、強奸罪的實行犯。

實行犯往往因系“犯罪行為直接實施人”、“直接責任人員”而定性為主犯，刑期高于非實行犯。但實踐中也有例外，有的案件存在實行犯被認定為從犯的情形，而有的案件存在非實行犯被認定為主犯的情形。

譬如在《刑事審判參考》案例第951號范裕榔詐騙案中，詐騙犯罪團伙冒充臺灣地區某醫院護士，告知被害人有人冒用其身份在醫院辦理保險等業務，在取得被害人初步信任后即提出可幫助報警，再由假扮巡警、警員的團伙成員在電話中稱有人冒用被害人的身份開立了涉嫌洗錢及詐騙的賬戶，需交警察隊長處理，假扮警察隊長的團伙成員則聲稱被害人的合法賬戶即將被凍結，要求被害人積極配合檢察官調查，否則可能會被收押，以此要求被害人提出賬戶中的資金，交由司法機關保管，待查明真相后返還，以此詐騙財物。

如果按照“實行犯”系主犯的觀點，則該案中便無一人系從犯。然而法院認為，對本案實施詐騙犯罪的有關人員，應當綜合考慮入職時間、內部地位、獲利情況等因素，綜合判斷主從犯地位。

譬如以上提到的范裕榔詐騙案，一部分行為人在詐騙中扮演警察隊長、檢察官等高端角色，施騙技巧復雜，以被害人會被收押、銀行賬戶會被司法機關凍結等借口要求被害人配合調查工作，進而轉移資金，系騙取被害人財產的關鍵角色，在詐騙中起主導作用，且獲利較多，應當認定為主犯。而另外一部分行為人扮演警員、醫院工作人員角色，僅參與詐騙的試探和引導活動，參與程度較低，騙取被害人信任的成功率也較低，且獲利較少，在共同犯罪中起次要作用，故應認定為從犯。

03

工作崗位

司法實踐中，企業管理人員因其具有較大的管理權限，且因此非法獲利較多，往往會被認定為主犯。需要注意的是，此種情形大多出自犯罪團伙（單位）的主營業務本身系犯罪的案件，譬如開設賭場、組織賣淫案件，犯罪團伙的主營業務便如罪名所稱，團伙的管理人員非法獲利也大多系違法犯罪所得，因此團伙的管理人員乃至骨干分子自然而然便是主犯。

然而，如果犯罪團伙本身有合法的主營業務，實施的犯罪行為僅系開展主營業務之外的個別行為，那么對于團伙成員在合法主營業務上擔任的具體工作崗位，便不應直接用于判定主、從犯地位。

譬如當下民營企業常見的涉刑案件（如虛開增值稅專用發票案、侵害公民個人信息案、非法經營案等），常常會出現涉案人員雖在企業中有較高的經營管理權限，但實際涉案不深，未對犯罪得逞起主要作用，在這種情況下，如果直接基于公司內部職務定性為主犯，可能會導致罪刑不相適應。

以常見案情為例，部分犯罪嫌疑人在公司中擔任股東、董事、監事、高級管理人員或業務主管的職務，但要么職務“有名無實”，如嫌疑人僅為登記股東，或擔任董、監、高職務只是因為配合公司注冊登記；要么職務“有名有實”，但其行為與核心犯罪事實關聯度相對小，既非犯意提出者，也非核心犯罪行為的直接實施者。這些情況下，如果直接定性為主犯，即便是主犯行列中量刑相對較輕的主犯，也可能導致罪刑不相適應。

或許有觀點認為（這也是筆者具體經辦一案中公訴人的觀點，有一定代表性），在企業中擔任一定職務的犯罪嫌疑人，對公司日常經營管理理應盡到管束義務，但這部分嫌疑人不僅未盡管束義務，反而放任企業（或員工）在經營中實施犯罪行為，甚至在其中分一杯羹，因此應當以“直接責任人”作出主犯的認定。

以上觀點有其合理性，譬如涉食、藥、環等刑事案件中，對業務具有監管職責的工作人員，即便未直接實施犯罪行為，甚至未從犯罪活動中直接非法獲利，也可被認定為主犯。

筆者認為，主、從犯認定應基于罪責刑相適應的基本原則，結合犯罪嫌疑人擔任職務、在任崗位進行綜合判斷。對于部分具有監管義務的董、監、高人員，因其對公司內犯罪行為放任不管，導致不法狀態長時間持續，嚴重破壞市場經濟秩序、社會管理秩序或侵害公私財物等，確有以主犯之名追究刑事責任的必要，可以定性為主犯。但在“有名無實”、薪資待遇、崗位權限與監管職責明顯不匹配的管理人員是否構成犯罪、是否應以主犯追究刑事責任一事上，應考慮監管職責與崗位職權、薪資待遇等因素之間的平衡與匹配，避免罪責刑不相適應。

現實中，商事活動的不穩定性使得中小民營企業內部管理規范化仍有較大空間，職權不適、崗薪不配的情況并不少見，掛名董事、監事、股東的情形也十分常見，甚至許多中小微企業本就不存在非常明確的、現代管理語義下的職權與分工，這種背景下若“沾邊就打”，對與犯罪行為相關聯的員工都以“直接責任人”的名義定性為主犯，有悖于刑法的謙抑性，難以做到法律效果和社會效果的統一。

04

結尾

信息技術的發展使得信息網絡犯罪的具體表現形式逐漸多樣化。現實中，許多信息網絡犯罪披著公司正常經營業務的外衣，如涉嫌開賭場的網絡游戲公司、涉嫌傳播淫穢色情信息牟利的自媒體公司、涉嫌詐騙的“公會”團體，此類犯罪一旦案發，公安機關往往會對整個公司（的員工）采取強制措施。

公司涉罪案件具有人數多、層級多、分工細、協同性高的特點，如何對“公司中層”進行主、從犯定性，既是一項法律評價上的技術，也是一項量刑梯次合理平衡的審判藝術。筆者認為，主、從犯本身僅是輔助審判人員進行合適量刑的相對概念，因此在對“公司中層”進行地位定性時，應當充分考量到從犯“從輕、減輕”的作用，通過準確適用“從犯”的認定，維系全案被告人量刑梯次平衡。

（本文完）