根據《刑法》的相關規定第二百一十四條 銷售假冒注冊商標的商品罪銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

根據《刑法》第二百一十四條規定，銷售假冒注冊商標的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

該規定是2021年《刑法修正案十一》修改后的規定，在之前銷售假冒注冊商標商品罪處罰的標準是按銷售金額。

那么說，如果商家沒有銷售的銷售金額該如何計算呢？接下來我們看一個案例。

一、基本案情

被告人楊某某自 2007 年 5 月起,在北京市朝陽區秀水市場地下三層一倉庫內等地,存放帶有 LOUISVUITTON、GUCCI、CHANEL,注冊商標標識的男女式包,用于銷售牟利。

2009 年 8 月 9 日,公安人員從其倉庫內起獲各種型號帶有LOUISVUITTON、GUCCI、CHANEL 注冊商標標識的男女式包共計 8 425 個,貨值金額為人民幣(以下幣種均為人民幣)766990 元。經鑒定,上述物品均為假冒注冊商標的商品。

北京市朝陽區人民法院認為,被告人楊某某構成銷售假冒注冊商標的商品罪,依法應予懲處。在押的假冒商品,應予沒收。

楊某某上訴，北京市第二中級人民法院駁回上訴。

二、假冒注冊商標的商品尚未銷售,應以非法經營數額作為定案依據。

犯罪停止形態應認定為未遂銷售假冒注冊商標的商品是一種持續的行為,往往既有已經銷售的部分,又有尚未銷售的部分。由于購買者往往是知假買假,因此,報案或者配合司法機關取證的積極性并不高。司法機關對于銷售者已經銷售的商品金額往往難以查實,能夠查實的,往往是其尚未銷售的部分。

嚴格地說,對于尚未銷售部分根本無法計算“銷售金額”。因為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知產解釋》)將“銷售金額”解釋為“銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入”。

一般認為,“所得”的違法收入指行為人出售假冒注冊商標的商品后已經得到的違法收入;“應得”的違法收入指行為人已經出售假冒注冊商標的商品后按照合同或者依照約定將要得到的違法收入。假冒注冊商標的商品尚未銷售即被查獲,銷售金額無法確定,但不能據此認為該種行為不能入罪。否則,將會使大量銷售假冒注冊商標的商品行為得不到應有的打擊。行為人購進假冒注冊商標的商品,目的在于銷售牟利。在此情況下,應當根據非法經營數額,以銷售假冒注冊商標的商品罪論處。因為非法經營數額的高低決定了其銷售金額的多少,可以反映出其對社會可能造成的危害的大小。

在確定以非法經營數額作為定罪量刑依據后,就需要解決犯罪形態問題。由于假冒注冊商標的商品尚未銷售即被查獲,本罪的實質行為即“銷售”行為尚未完成,也就沒有完成刑法分則所規定的該罪的全部構成要件。

銷售行為未完成是因為被執法人員及時查獲,屬于行為人意志以外的原因,因此,假冒注冊商標的商品尚未銷售的犯罪停止形態,應當認定為未遂。另從行為的社會危害性角度分析,假冒注冊商標的商品未實際銷售出去,其危害后果必然小于該類商品已經銷售出去流人社會的情形。不論是對商標權利人的侵害,還是對市場秩序的侵犯,都會因為產品未售出而減小,認定該犯罪行為為犯罪未遂更符合罪責刑相當原則。

本罪的主要客觀行為是“銷售”而非刑法分則中其他罪名規定的“販賣”或者“買賣”,所以不能把為了“賣出”而“買入”的行為作為其客觀方面的實質行為,不能以“買入”行為作為判斷構成要件是否齊備的臨界點。如果因為行為人已經購進了假冒注冊商標的商品,就認為其行為齊備了銷售假冒注冊商標的商品罪的基本構成要件,從而認定為犯罪既遂,或者因為行為人曾經實施過銷售行為(雖然數額不能認定),就認定為犯罪既遂,既不符合刑法的基本理論,也難以做到罪責刑相當。

2011 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》對這類犯罪行為明確了以未遂形態處理的司法原則。

就本案而言,楊某某從 2007 年 5 月起即開始實施銷售假冒注冊商標的商品的行為,但是究竟其已經銷售出去多少包則無法查清。能夠查清的就是起獲在案的待售包的價值,所以應以待售包的價值作為定案依據。

判決認定的犯罪金額都屬于尚未銷售的,所以應認定為犯罪未遂