作者：廣東知明律師事務所 金鑫律師

日前，《中華人民共和國治安管理處罰法》迎來其頒布后17年的第一次修改，之所以全國人大常委會發布的是“修訂”草案，而不是“修正”草案，可以看出，本次修法不是小修小補，而是大修。其中最引人關注并引發熱議的莫屬該修訂草案第三十四條，該條首次將“有損中華民族精神，傷害中華民族感情”的行為納入處罰范圍，引發了各界爭論，反對者中不乏眾多法學人士。

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《治安管理處罰法》在我國法律體系中屬于國家頒布的行政管理類基本法律，其法律屬性類似于《刑法》的懲罰危害社會治安行為的法律，俗稱“小刑法”，在西方社會多被稱為“保安處分”，其規制的對象是社會危害性尚不足以達到刑事處罰，但是已達到治安管理處罰的行為。比如說賣淫行為，它雖不違反《刑法》不構成犯罪，但違反了《治安管理處罰法》。但是，組織、容留、介紹賣淫行為，它的社會危害性已經達到刑法可懲治程度，就構成了犯罪。

對于本次修訂的第三十四條擬將有損中華民族精神，傷害中華民族感情的行為納入治安處罰范圍，眾多學者發生表示異議，集成大多數觀點的意思，該條內涵模糊，在實際執法中會導致行政權力的任意化，出現濫權現象，可能激化警民矛盾。什么叫內涵模糊？我們說，刑事類法律（廣義上包括治安管理處罰法）是剝奪公民財產權、自由權乃至生命權的法律，而其規制的對象又是人的“行為”，而在萬千大眾、瞬息萬變的世界中，行為的表征是千變萬化、各有特點的。就拿最常見的“故意傷害”行為來說，“傷害”可以表現出不同行為，但是哪些行為屬于“傷害”行為，需要從內涵和外延（包括具體行為和行為后果等方面）來予以規制，否則會出現故意傷害致他人一絲頭發掉落的行為都被任定為故意傷害行為。因此刑法中便有了輕微傷、輕傷、重傷的層級司法解釋。這就是我們所說的，刑事法律需要對“危害行為”進行實質化的界定，用學術用語來說，就是立法需要對“構成要件要素”的界定，比如，究竟什么行為屬于“盜竊”、“搶劫”、“窩藏”、“組織賣淫”行為，而這也是治安管理處罰法立法所要面臨的問題。

鑒于以上，何為“有損中華民族精神，傷害中華民族感情”的行為？在全球化不斷發展的當今世界，東西文化交融，西方文化不斷浸染（可能用詞不當）國內，我們需要作出何種區分？將哪些具有“損害民族感情、民族精神”的行為予以處罰，是一個嚴肅的且需要立法解決的問題。我們不經要問？國家行政機關及其工作人員使用蘋果（iphone）電腦和手機是不是損害民族感情、民族精神？作為無神論的中共黨員參加圣誕節派對是不是損害民族感情、民族精神？所以，一些學者在立法建議中提出，“民族精神與民族感情屬于文化精神層面的事務，國家可以進行倡導，但不應通過法律強制的方式來推行。”

刑事法律是隨著社會的發展不斷完善的，我們看到，在眾多法律中，刑法的修改是最為頻繁的，1997年頒布實施以來，即將迎來修正案（十二），這也映證了一句法諺“法律一經制定便落后于它所處的時代”。此外，刑事法律不同于民事法律適用中的類推適用，如，A行為沒有被規定為犯罪，但B行為為刑法中的一項罪名，當A行為類似于B行為時，A行為則構成B罪，這就是典型的類推適用法律，這在罪刑法定的原則下是不允許的。比如，虐待動物雖然在現如今具有一定的社會危害性，特別是喜愛寵物的人士出于情感因素，更是痛恨虐待動物的行為，但是我國刑法并沒有將虐待動物入刑，所以就不能類推適用刑法中“虐待罪”之罪名，原因很簡單，將超出了民眾預測可能性的性質后果入刑，則會造成民眾在不能預見的情況下受到刑罰處罰，會產生刑罰適用的危險性。

總之，本次治安管理處罰法的修訂草案，開放程度高、參與程度也是空前的，截至目前已收到七萬多條意見，也反映了科學、民主、開門立法的一面！