葉東杭律師 廣東金橋百信律師事務所合伙人

近日，斗魚發(fā)布公告稱，公司CEO陳少杰于2023年11月16日被成都警方以涉嫌開設賭場罪為由采取措施。11月22日，都江堰市公安局官方微博@成都都江堰公安確認，陳少杰確因涉嫌開設賭場罪而被采取措施，且目前已被執(zhí)行逮捕。

在此之前，針對直播、語聊社交平臺涉及賭博犯罪案件的打擊頻繁見諸報端。由于犯罪行為與平臺方的經營行為緊密相關，作為核心證據(jù)的內部溝通記錄、平臺數(shù)據(jù)極易滅失，因此公安機關往往傾向于采取如跨省抓捕、公司全員羈押等激進的偵緝手段。

那么，常見的直播平臺設賭模式是怎樣的？平臺涉賭的背后是怎樣的業(yè)界生態(tài)？想要守法經營的直播平臺要為合規(guī)作出過哪些努力？平臺合規(guī)之路又面臨怎樣的困境和阻礙？希望本文能夠以淺顯的語言向大家展示，語聊直播這個機遇、財富與刑事風險并存的行業(yè)。

01

何為“賭博閉環(huán)”和“非法套現(xiàn)”？

一般而言，認定直播平臺構成涉賭犯罪有需形成“賭博閉環(huán)”一說。

所謂賭博閉環(huán)，即用戶充值平臺幣后，參與平臺內的概率性玩法，獲得價值大小不等的“禮物”，再通過特定的渠道實現(xiàn)“禮物”提現(xiàn)，從而形成套現(xiàn)的閉環(huán)。這種“賭博閉環(huán)”的構建體現(xiàn)了賭博活動“以小博大”的主要特點。

如下圖所示，賭博閉環(huán)主要由充值、概率性玩法、套現(xiàn)三個環(huán)節(jié)組成，具體步驟為：

1.平臺用戶通過現(xiàn)金充值，在平臺上兌換可以參與概率性玩法（功能）的積分或平臺虛擬幣。

2.用戶以兌換后的虛擬幣、積分參與概率性玩法。所謂概率性玩法，也稱隨機性玩法，即平臺設置的一種在用戶投入虛擬幣、積分后，基于一定的概率隨機產出價值不等的虛擬幣或虛擬禮物的玩法（功能）。

3.用戶通過概率性玩法獲得價值不等的虛擬幣、禮物后，基于特定的渠道兌換成現(xiàn)金。至此，平臺實現(xiàn)了“現(xiàn)金-虛擬幣/禮物-現(xiàn)金”的“賭博閉環(huán)”。

一般認為，三環(huán)節(jié)若缺失任意一環(huán)節(jié)，都不構成開設賭場罪。 缺少“概率玩法”，則不符合賭博“以小搏大”、具有不確定性和概率性的特點，不能構成開設賭場罪； 缺少“用戶充值”或“兌換”環(huán)節(jié)，則失去資金入口與出口， 虛擬幣、禮物無法充值、兌換，“以小搏大”中的“大”和“小”也就失去了對比的尺度，因此不能構成開設賭場罪。

當前，司法機關辦理此類案件已達成一項共識：單純的概率性玩法不構成犯罪，判斷行為人是否構成開設賭場罪的標準，在于行為人是否積極構建或放任不管“公開下注-概率玩法-籌碼公開兌換”的賭博閉環(huán)，若賭博閉環(huán)成立，則行為人構成開設賭場罪。

可見，含有概率性玩法的平臺是否構成開設賭場罪，需查明的核心事實在于是否存在禮物套現(xiàn)渠道，進而查明禮物套現(xiàn)渠道構建及存在的責任方。

02

誰在套現(xiàn)： 涉賭背后的業(yè)界生態(tài)

上文提到，直播平臺單純設置概率性玩法并不構成賭博犯罪，只有形成賭博閉環(huán)才觸及法律紅線，故構成犯罪的核心在于存在名為禮物兌換，實為籌碼套現(xiàn)的事實。

《公安部、信息產業(yè)部、文化部、新聞出版總署關于規(guī)范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》第三條規(guī)定，開設使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設置用戶每局、每日游戲積分輸贏數(shù)量，不得提供游戲積分交易、兌換或以“虛擬貨幣”等方式變相兌換現(xiàn)金、財物的服務，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務，嚴格管理，防止為網絡賭博活動提供便利條件。

《通知》該條規(guī)定意即：可以在平臺內設置押輸贏、競猜等概率性玩法功能，但是用戶基于這類功能獲取的積分、禮物不得兌換成現(xiàn)金。這里的“不能兌換成現(xiàn)金”可以做多層理解：既不允許平臺構建官方兌換渠道，也不允許用戶私下以贈與、購買等方式進行交易，避免該功能被用于構建兌換渠道；同時，平臺方應采取必要措施，對兌換渠道、兌換行為予以防治、規(guī)制與打擊。

現(xiàn)實中，主播、公會、平臺均有可能成為非法套現(xiàn)的行為主體。

個別主播會在直播間外通過微信等方式，私下聯(lián)絡用戶進行禮物套現(xiàn)，以此吸引用戶重復進入直播廳參與概率性游戲，相當于在自己的直播廳內經營賭博“小牌桌”。針對這種套現(xiàn)方式，平臺一般會采用技術手段，偵測主播與用戶之間的溝通是否含有套現(xiàn)暗語、“黑化”，實現(xiàn)對此類套現(xiàn)行為的打擊。

公會也可能成為非法套現(xiàn)的主體，某種程度上來說，公會正是這類開設賭場犯罪模式的主要參與和實施主體。“公會”一詞最早出現(xiàn)在游戲領域，指的是為進行共同娛樂、玩法交流而聚集起來的愛好者組織，后經過演化，在直播行業(yè)便成了類似經紀公司的組織形態(tài)，其與主播之間也逐步發(fā)展成類似“經紀公司-演藝明星”的關系。現(xiàn)實中，強勢公會手握宣傳推廣團隊，在與主播的合作中占據(jù)主導地位，通過旗下主播的直播活動獲取利益分配，若公會私下構建自己的非法套現(xiàn)渠道，其“賭博閉環(huán)”的涉及面會比單個主播涉賭時更廣。為了規(guī)制公會的非法套現(xiàn)行為，平臺除了偵測溝通頻道中的相關詞匯外，還可能采取錯峰分配、獨立支付結算等方式，打亂分配結算的節(jié)奏，降低公會套現(xiàn)的效率，迫使公會放棄非法套現(xiàn)。當然了，現(xiàn)實中平臺還有其他的規(guī)制方法。

平臺方本身也可能是非法套現(xiàn)的主要實施人員。現(xiàn)實中，部分平臺不僅不規(guī)制和打擊平臺內存在的非法結算活動，甚至暗中構建自己的套現(xiàn)渠道。由于平臺掌握著分配結算的端口，相比主播和公會，平臺實現(xiàn)非法套現(xiàn)的先天條件可謂“得天獨厚”，且平臺本身是規(guī)則的制定者，高效的支付結算及利己的規(guī)則設置，使得平臺能夠便捷地通過賭博閉環(huán)獲得更高利益。

03

合規(guī)的困境：

追求合法經營還是規(guī)避刑事責任

現(xiàn)實中，平臺一旦設置概率性玩法，便極易出現(xiàn)非法套現(xiàn)現(xiàn)象，區(qū)別無非在于行為主體到底是誰罷了。為了避免涉嫌犯罪，有些平臺在專業(yè)人士的建議下采取了諸多合規(guī)政策，走上合規(guī)之路。

第一類從技術層面入手。平臺基于對平臺功能的掌控能力，接入如數(shù)美等程序軟件，對平臺內涉及非法套現(xiàn)的溝通內容進行定位和打擊。現(xiàn)今，數(shù)美、易盾、七牛云等第三方監(jiān)控工具被廣泛運用于平臺內容的監(jiān)督和規(guī)制，對各類信息（包括文字、圖片、語音、視頻等）進行審查。為了避免第三方監(jiān)控軟件對敏感信息監(jiān)控不到位，部分平臺還會安排專人定點定時對平臺內的交流內容進行巡查。

第二類從支付結算方式入手。常見的做法有兩種，一是獨立結算，即將針對公會、主播、渠道（若有）或其他相關方的分配進行分開結算，讓各方都能直接從平臺中提取資金，降低公會對主播、渠道的掌控能力；另一種是錯峰結算，即對上述分配對象采取日結、周結、月結等不同方式實行錯峰結算，使得各分配對象參與分配的頻次和節(jié)奏不一致。以上兩種做法都旨在削弱公會在“打賞分成”中對其他方的掌控，避免形成分配聯(lián)盟，降低公會實施非法套現(xiàn)的動力。

第三類從封禁制度入手。平臺往往會設計一套封禁制度，精準打擊涉賭信息傳播，從而實現(xiàn)合規(guī)，封禁手段通常由禁言、限制登錄或使用、封號等組成，處罰也分一定期限內限制使用和永久性限制使用。

然而，通過合規(guī)避免落入犯罪指控卻存在現(xiàn)實性困境，這種困境主要體現(xiàn)在兩個方面。

第一層困境，是司法實踐對平臺合規(guī)與規(guī)避偵查、執(zhí)法的刻意混淆。

在具體體現(xiàn)為這樣的情形，國內偵查機關和公訴機關具有打擊犯罪、追訴犯罪職能，對于平臺自主進行的合規(guī)行為，除非確能明晰，平臺與平臺內存在的非法套現(xiàn)行為無關，否則一旦在平臺內發(fā)現(xiàn)非法套現(xiàn)行為，即平臺主張“曾做過合規(guī)措施”，也很可能被司法機關認定為“以合規(guī)之名，行規(guī)避刑責風險、逃避執(zhí)法打擊之實”，對“合規(guī)措施”的辯解予以駁斥。

遺憾的是，“以合規(guī)之名，行避責之實”的犯罪指控邏輯在當下司法機關間仍很有市場，這種指控邏輯背后蘊藏的是“只要有非法套現(xiàn)行為，平臺就至少必然是幫助犯”的錯誤認識，認為無需考慮平臺為規(guī)制和打擊非法套現(xiàn)作出的努力，而這種認識的根源，便是“概率性玩法即違法”的偏見。

“可以看出，除傳統(tǒng)公會運營之外，玩法本身已經重新成為了關鍵風險點，制度化、流程化的顯性合規(guī)機制、封禁處罰體系、禁止性告知、風險切割方案，都無法阻擋刑事案件的商業(yè)實質穿透。”一位行內人士在其撰寫的文章中這樣說道。

第二層困境，便是合規(guī)成本的現(xiàn)實考量。

據(jù)了解，直播、語聊平臺一般是靠數(shù)美、易盾、七牛云等第三方監(jiān)控工具，對平臺內信息進行監(jiān)管。但是現(xiàn)實是，平臺引入不同的監(jiān)控工具成本差異大，監(jiān)控成本的高低還受具體需求、監(jiān)控工具等多方面因素影響，且無論從合規(guī)成本還是技術層面而言，難以實現(xiàn)平臺內全素材、零容忍的監(jiān)管，比如視訊電話、視頻語聊中，用戶和主播若出現(xiàn)非法套現(xiàn)的交流，技術手段可能很難識別。

此外，不同成本的監(jiān)控工具在效果上也不同，平臺確實能通過支付更高額的監(jiān)控技術費達到更好的監(jiān)控效果，這點上講，平臺方似乎難以從“技術不能”的角度為自己做辯護。但不得不說，平臺運營不能不考慮經濟效益，特別是用戶規(guī)模較小的平臺，支付高額監(jiān)控技術費用的意愿相對較低，這也是司法機關在具體辦案中較少考慮到的現(xiàn)實問題。

直播平臺的合規(guī)之路漫長而曲折，到現(xiàn)在為止，也暫未有一個明晰的標準來界定直播平臺的合規(guī)到底是否為司法實踐所認可。

04

結語

當前直播平臺涉罪案件數(shù)量不少，但是能給平臺運營者、實控人辯護的機會卻不多。我有幸經辦的幾個直播平臺涉賭、涉詐案件，都令我產生了非常深刻的觸動——如果辯護律師缺乏對直播行業(yè)的深入接觸、研究，是很難辦好直播行業(yè)涉罪案件，因為如果不了解行業(yè)，必然不能理解從業(yè)人員作出某個舉動、某個決定的動機，也很難明白其中獲利的模式和邏輯，更不要說為其提供有效的辯護了。

這些年我們一直在講律師要走專業(yè)化路線，但是專業(yè)化的盡頭是什么？這個問題一直眾說紛紜。我認為，專業(yè)化的盡頭是行業(yè)化，或者說專業(yè)化到一定階段，必然會呈現(xiàn)出行業(yè)化的傾向——因為許多疑難案件的爭議點都與行業(yè)特點息息相關，律師要想解開這復雜的線頭，便需要達到更高的要求：

在實現(xiàn)“對實體法了如指掌”“對程序法倒背如流”“對各類司法解釋、指導案例、適用重點、區(qū)別爛熟于心”“對司法機關的各種操作如數(shù)家珍”之后，律師還要深入理解涉案行業(yè)，才能實現(xiàn)“技能”破圈，真正響應市場需求和當事人關切，在具體案件里與司法機關的動態(tài)博弈中爭取到機會。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所 合伙人律師

葉東杭律師系廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務部副秘書長，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師，曾在華南農業(yè)大學、廣東技術師范大學、韶關學院、廣州新華學院等多家高校舉辦法律講座。 從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、性犯罪辯護，曾在經辦的多個案件中取得不起訴無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。