（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

目錄

一、非吸犯罪的保護法益

二、《刑法修正案（十一）》體現的“法益恢復”

三、《座談會紀要》的規定

四、結語

正文

非法吸收公眾存款案涉及到廣大投資人的切身利益，追贓挽損和定罪量刑同樣重要。作為專業刑事律師，我們看到一些成功的案例，司法機關在發現涉嫌非法集資的線索后，并未立即立案抓人，而是給其一定時間，若平臺未爆雷、在正常兌付，則給予其充分時間和條件開展自救、清退，挽回投資人損失。這個作法并非任性，有充分的法律依據，是依法辦案；相反，對非法集資案件如果不考慮其復雜性，機械辦案，未最大程度處理矛盾，則應認為是不妥當的。

一、非吸犯罪的保護法益

我在一些案件中跟司法人員交流，也得到很多肯定的答復，就是司法機關工作人員的目的并不是給行為人判以重刑。刑事處罰本身并非辦案目的。通說認為非吸犯罪侵犯的法益是國家“金融管理秩序”或者“金融交易秩序”；同時，該罪也強調保護公民個人資金安全。非吸犯罪保護的法益顯然不僅是秩序。如果僅是管理秩序或交易秩序，那么就等同于非法經營。非吸犯罪作為非法經營的特別罪名，同時保護公民個人的財產利益。因此這非法吸收公眾存款案和集資詐騙案處理過程中不應忽視對投資人退贓退賠。

以前些年的P2P案件為例，公開的數字有，P2P網貸機構曾經有5000家，最后全面清零。客觀分析，這些被清零的P2P網貸機構，如果依據司法解釋的“四性”分析，大多數都具有“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會性”，均可能構成非吸犯罪。但是，全國的司法機關在處理P2P清退的過程中，一些成功的案例鼓勵其良性退出，最終達到很好的法律效果和社會效果的統一，也讓投資人的損失降到最低。這些成功的經驗值得推廣和借鑒。

那有人說，這些案件明明達到了非吸犯罪立案條件和立案標準，未追究行為人刑事責任，不體現了司法機關的任性嗎？顯然不是。刑法保護的法益實現，并非僅僅依靠刑法，而應是全部法律制度的合力。法律制度的實施，有一個比例的原則。刑法作為最具剛性的懲罰措施，應是公民權益保護的最后一道防線。在運用其他緩和手段即可保護法益時，刑法應保持謙抑，不必介入。這就體現了多門法律對社會秩序和人民財產利益的立體保護。

二、《刑法修正案（十一）》體現的“法益恢復”

非法吸收公眾存款罪的認定標準有司法解釋中規定的“四性”。其中對“非法性”的認定有廣泛的分歧。（參見張永華律師：《非法集資犯罪的非法性認定難點及律師辯護方案》）若擴大化解釋，民間金融、境外金融機構跨境展業（比如跨境信托、離岸金融、跨境存款）等，都可能被司法機關認定為具有“非法性”。再加上現代金融機構展業，無一不是公開宣傳，具有“社會性”，甚至“利誘性”。如此，則為數眾多的民間金融和跨境金融機構均可能被認定為非法集資。

但是為什么并非所有的民間金融和境外金融機構的跨境展業未被追究非吸犯罪？這里面其實有一個“法益恢復”的問題。

《刑法修正案（十一）》關于刑法第176條非法吸收公眾存款罪的修改，一方面規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成和處罰，另外一方面，修改后的刑法第176條第四款規定，“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”。在修改前，“積極退贓退賠”通常被認為是一種酌定的從寬量刑情節，至于最終是否“從輕或者減輕刑罰”則是法官自由裁量的權限。《刑法修正案（十一）》在非法吸收公眾存款罪的罪刑關系上，將先前的酌定量刑情節提升為“法定量刑情節”。這一變化，隱含了對非吸犯罪“法益恢復”的規定。

上述《刑法修正案（十一）》的規定是指在刑事訴訟程序中，行為人積極退贓退賠后，根據法律可以獲得的量刑利益。在法益恢復方面，只要行為人認真履行退贓退賠，則在一定程度上可認為是對受法律保護的“法益”予以恢復，從而產生不起訴、從輕處罰的結果。

三、《座談會紀要》的規定

刑事律師在辦理非吸犯罪案件過程中有時候碰到一些案件，行為人對于退贓退賠有很強的意愿。但是因為刑事訴訟程序的原因，無法展開退贓退賠。若進一步推延，會導致公司爆雷，后續對投資人的兌付、退贓退賠會產生進一步的法律障礙，甚至出現影響到社會穩定的事件。對于這種情況，最高院、最高檢有相關指導意見，應予遵守。

《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴【2017】14號）明確規定，對于非法吸收公眾存款案件，應堅持司法辦案“三個效果”有機統一。“涉互聯網金融犯罪影響廣泛，社會各界特別是投資人群體十分關注案件處理。各級檢察機關公訴部門要從有利于全案依法妥善處置的角度出發，切實做好提前介入偵查引導取證、審查起訴、出庭公訴等各個階段的工作，依法妥善處理重大敏感問題，不能機械司法、就案辦案。同時，要把辦案工作與保障投資人合法權益緊密結合起來，同步做好釋法說理、風險防控、追贓挽損、維護穩定等工作，努力實現司法辦案的法律效果、社會效果、政治效果有機統一。”

以上最高檢的意見提出了法益恢復的具體途徑，應該說是清楚的、明確的。最高檢的意見提出對于非法吸收公眾存款案件“不能機械司法、就案辦案”。司法實踐中有一種傾向，對于非法集資犯罪，如果發現了就立案，并“依法辦案”。對于刑事律師提出的風險防控、追贓挽損的建議完全不管不問或基本不理，由此也置投資人的財產于重大風險中，采取“那個我不管”的態度。這種態度顯然跟最高檢的意見相背。

四、結語

非法吸收公眾存款和集資詐騙是關系到人民群眾切身利益的重要罪名。因為涉及金融犯罪的行業問題，一般來說比較復雜，更應小心、妥善處理。部分司法機關在非法集資案件的處理過程中積累了一些有益的經驗，對于挽回投資人損失有重要借鑒意義。作為辯護律師，一方面從維護大局出發，應積極地提出處理案件的意見，為投資人追贓挽損；另一方面，根據刑法和刑事政策，這種退贓退賠也有利于為當事人爭取量刑利益。因此，刑事律師參與對非法集資案件的妥善處理，同樣有助于“三個效果”的有機統一。

以上是刑事律師辦案過程中的經驗總結，是個人觀點，不周之處，敬請方家批評、指正。（END）

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