（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)

我在以前的文章中談到律師如何從非法集資的“四性”入手，對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪進行辯護的問題。參閱張永華律師：《P2P非法集資案的合法業務及律師無罪辯護？談“四性”（上）》以及《P2P非法集資案的合法業務及律師無罪辯護？談“四性”（下）》。非法集資案件的“四性”中，“非法性”的標準存在較大的模糊性，由此導致實踐中認定的困難。房地產領域的違法銷售行為，是否具有“非法性”，也應結合法律法規的本義作認定。

這里我直接引用司法解釋的起草人劉為波大法官的理解和適用文章，來證明違法房產預售行為與非法集資的區別（大段引用是不符合學術規范的；但是刑事律師辯護時，在法庭上大段說出來，這個沒問題）：

“《商品房銷售管理辦法》規定，商品房預售實行預售許可制度；房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規定的房產銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實質上實施了向社會公眾融資的行為，而又未依法履行相關融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性?！?/p>

作為《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）的起草人，最高人民法院劉為波大法官清楚說明了違反商品房預售制度，不等于非法吸收公眾存款的情況。

第一，非法集資犯罪的“非法性”是一個專門的概念，不等于通常所說的“非法性”和“違法性”。非法吸收公眾存款的“非法性”是指司法解釋規定的“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”。所以通常說非法集資的“非法性”，需以違反國家金融管理制度為前提。本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。從立法精神和保護法益的角度，若違反房地產行業管理法規，并非侵犯金融管理制度，則不應作為非吸犯罪處理。

根據以上司法解釋起草人的法律適用意見，違反國家融資管理法律法規對于非法集資的“非法性”有參考意義，但是二者不能直接劃等號。

第二，房產預售案件，核心應審查是以“融資”為主要目的，還是“以房產銷售為主要目的”。有的商品房銷售時間段、金額小，為競爭目的提前“把氣勢抬起來”，防止同一地段競爭對手目的搶占市場，吸引客戶?？疾爝@種情況如果真實，顯然與融資目的有區別。但是案件應有證據，證明項目的真實性、前期辦理部分手續的真實性、工程建設的真實性，以及房產銷售的真實性、購房的真實性。若這些都是真實的，應認定是商品房提前預售的一般違法案件。

有的案件，從全案證據看，無論是從公司自己投入的資金，還是另承擔工程建設負債來看，還是購房人的購房合同、資金支付情況，獨家銷售合同的簽訂以及履行情況，工程施工的情況，若指控“不以房產銷售為主要目的”與實際情況不符。

這類案件中經常有一個疑問：房地產項目提前預售本身，是否系出于融資目的？或者說，如何認定“不以房產銷售為主要目的”？把房產提前預售行為等同于融資，是不符合行業實際的。劉為波法官的文章已經說了，“違反這些規定的房產銷售行為并不直接意味著就是非法集資”。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條規定，商品房預售，按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上即可進行。由此可見房地產行業的預售制本身就具有融資性質。預售后的資金用于工程建設，這個是正常的。但是具有融資性質不否定預售系以房產銷售為真實目的。

第三，售后包租、返本銷售等約定應作實質審查。司法解釋規定，“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的”，屬于非法吸收公眾存款。

有的案件雖然也有“售后包租”等條款，但實際跟司法解釋規定的非法集資情形并不一致。有的案件有房產銷售實際內容，包含房產銷售的全部條款，其目的在于銷售房產，并無理財的實質。理財的關鍵是約定利息，承諾本金和收益。但是有的案件，第一個，這個返租的時間是3年或其它很短的時間。通常的情況下租賃期限也較長，10-20年，最少也有7-8年。案件里出現的“返租”時間并非理財合同中一般的支付利息時間。第二，具體計算方法，有的所謂“返租”是在購房的價款中將3年租金扣除，價格比不“包租”“返租”的要優惠；而不是把價款先收上來，約定分比如10年將集資款返回。這些案件中約定的所謂“包租”的期間，并未把資金收上來，相反是扣除。由此可見，這里約定的所謂“售后包租”，本質上是一種優惠措施、降價措施，與非法集資解釋中的售后包租、售后回租（先收錢，后返回）有明顯區別。

司法解釋的起草人劉為波法官認為，“非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸收公眾存款罪的認定依據必須是融資管理法律規定，而不能是其他法律規定。對于其他法律規定的違反，在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規定的違法性判斷替代融資管理規定的違法性判斷?！?/p>

司法實踐中有的案件出現行為人提前預售的情況，這種案件不一定全都構成非法集資。若一概認定“非法性”，實質上是對非法集資“非法性”的一種擴張解釋，將非法吸收公眾存款罪解釋為一個打擊民營企業家的“口袋罪”，違反了罪刑法定。

以上是刑事律師辦案過程中的經驗總結，是個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）

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