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文/葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，“著作權(quán)人是否許可”是被重點關(guān)注的一個環(huán)節(jié)。如果著作權(quán)人對行為人的使用行為予以許可，那么便不構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)，更不構(gòu)成犯罪。

實踐中，要證明“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，往往需要辦案人員對著作權(quán)人或代理人進行取證，以證明：

1.取證對象系著作權(quán)（完全或有限的）權(quán)利主體，是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中的適格被害人（單位）；2.權(quán)利主體并未向嫌疑人、被告人進行授權(quán)。通過證明以上兩點，來得出“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的結(jié)論。

然而，侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的事實有時又具有復雜性：在有的案件中，著作權(quán)人相對分散，以至于司法機關(guān)對于“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的取證成本過高，此外，有的案件中，權(quán)利人位于國外，在中國境內(nèi)無可以主張權(quán)利的經(jīng)營實體或代理機構(gòu)，取證上具有程序性困境。

這一程序性困境，在凌永超侵犯著作權(quán)案中得以集中體現(xiàn)。 2008年9月10日9時許，四川省新聞出版局及金牛區(qū)文化局在成都市城隍廟金房電子市場A座4一15號被告人凌永超租住的房間內(nèi)，查獲其用于販賣的光碟12000余張，且凌永超屬無照經(jīng)營。經(jīng)鑒定，其中有11240張屬非法出版物，另有800張屬于淫穢光碟。

該案中，被告人凌永超被認定販賣800張淫穢光碟和11240張普通侵權(quán)盜版光碟，該案審理過程中，控辯雙方對于販賣 800 張淫穢光碟的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪沒有分歧，但對于本案中銷售普通侵權(quán)盜版光碟的定性存在爭議：有觀點認為，不應認定為侵犯著作權(quán)罪，而應當認定為非法經(jīng)營罪，理由之一便是現(xiàn)有證據(jù)不足以認定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。

有觀點認為，只有經(jīng)過對著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人的調(diào)查取證，借助其陳述及相關(guān)書證，直接證明被告人沒有取得授權(quán)，才能證明其行為構(gòu)成“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。而本案中，偵查機關(guān)未一一查明涉案光碟的著作權(quán)人， 當然也未收集到該光碟的著作權(quán)人未許可凌某1發(fā)行其作品的證據(jù)，雖然按常識判斷，該批光碟應該是未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)復制品，但從證據(jù)角度看，尚未達到確實充分的刑事證據(jù)標準，認定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的證據(jù)尚不充分。

在該案審理、判決時，尚未有刑法或司法解釋對“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的證明責任和證據(jù)標準予以規(guī)定，因此對于“未經(jīng)許可”的認定具有一定的困難：若要認定未經(jīng)許可，當前的搜證情況確有不足，但若不認定未經(jīng)許可，則無法定侵犯著作權(quán)罪，犯罪行為可能不會逃脫制裁，我國的知識產(chǎn)權(quán)政策也將遭到指責，陷入被動。

在這種情況下，審理法院最終認定該案被告人實施銷售普通光盤的行為系“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。法院認為：目前侵權(quán)盜版現(xiàn)象日益猖獗，并呈組織化、專業(yè)化趨勢，實踐中查獲的大量案件存在侵權(quán)產(chǎn)品品種多、數(shù)量大， 被侵權(quán)人人數(shù)眾多的情況。在“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認定上， 機械地遵循“逐一尋找權(quán)利人取證”原則，既不具備可操作性， 也容易使辦案機關(guān)陷入舉證困境，造成司法資源的浪費。此外，法院在《著作權(quán)法》第五十三條中，也找到了“推定未經(jīng)許可”的依據(jù)：

《著作權(quán)法》第五十三條規(guī)定：“復制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”

法院認為，《著作權(quán)法》第五十三條的規(guī)定，明確了行為人應當為其發(fā)型行為經(jīng)過合法授權(quán)承擔證明責任，若不能證明，則應當承擔法律責任，此中的“法律責任”也應當包括“刑事責任”。在我國，“附屬刑法”也是刑法的淵源和刑事審判的依據(jù)，因此法院可以依據(jù)《著作權(quán)法》第五十三條，在被告人無法自證發(fā)行合法的情形下，推定被告人的發(fā)行行為“未經(jīng)著作權(quán)人同意”。

凌永超案作為典型案例，被載入了同年發(fā)行的《刑事審判參考》，象征著“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的司法認定標準得到了最高法的認同：對于有證據(jù)證明涉案復制品系非法復制發(fā)行，且復制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。

然而，這一“推定”也在業(yè)內(nèi)被頻繁質(zhì)疑。反對者認為，這種做法擴大了刑法的打擊范圍，過度減輕了公訴機關(guān)的舉證責任。結(jié)合當時社會大眾知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強的社會背景，若將“非法發(fā)行+不能自證=未經(jīng)著作權(quán)人許可”的標準制度化，反而未必能帶來良好效果。

為了在司法效率和社會效益之間實現(xiàn)平衡，兩高一部在2011年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條中，對“未經(jīng)著作權(quán)人同意”推定的適用作了限定：“在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護，或者著作權(quán)保護期限已經(jīng)屆滿的除外”。

2020年，兩高在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》中，對該操作進行了再次確認：

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知法發(fā)〔2011〕3號

……在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護，或者著作權(quán)保護期限已經(jīng)屆滿的除外。……

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）法釋〔2020〕10號

……在涉案作品、錄音制品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人、錄音制作者許可的相關(guān)證據(jù)材料的，可以認定為刑法第二百一十七條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”“未經(jīng)錄音制作者許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)或者錄音制品的有關(guān)權(quán)利不受我國著作權(quán)法保護、權(quán)利保護期限已經(jīng)屆滿的除外。……

不難看出，在《知產(chǎn)意見》和《知產(chǎn)解釋》的雙重限定下，這種“推定”的啟動，以滿足以下四個條件為前提：1.涉案作品種類眾多：2.權(quán)利人分散；3.有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行；4.出版、發(fā)行人不能提供許可材料。

“未經(jīng)著作權(quán)人許可”推定已經(jīng)通過《知產(chǎn)意見》和《知產(chǎn)解釋》，從司法審判慣例上升為了制度，一定程度上減輕了司法機關(guān)追訴、審判侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的司法成本，為司法機關(guān)高效打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供了制度保障。然而，從另外一個角度來看，也難免讓人隱憂。

我國當前的刑事訴訟模式下，在事實推定問題中，實際都更偏向于幫助公訴方簡化證明過程，或幫助審理法院補足證明鏈條，而非幫助被追訴人維護自身權(quán)益，這種做法其實也反映了更加傾重于打擊、追訴犯罪的刑事訴訟敘事色彩，也正因如此，現(xiàn)實中有些“未獲得充足共識的慣例”被不恰當?shù)奶嵘秊椤胺赏贫ā保踔劣行靶惺聭T例”雖未被上升至“法律推定”，但實際上發(fā)揮著與“法律推定”無二的效果，這些現(xiàn)象實際上有違罪刑法定原則和無罪推定原則，不利于司法公正的長久維護。

以“未經(jīng)著作權(quán)人許可”推定為例。誠然，《知產(chǎn)意見》、《知產(chǎn)解釋》已經(jīng)將該“推定”的啟動限定了前提，但是這些前提仍有不清晰之處 ：何者為種類眾多？電視劇和電影能否視作不同種類，還是統(tǒng)一認定為影視作品（種類）？權(quán)利人分散是如何理解？非法出版、發(fā)行是單論某一狀態(tài)，還是以“從始至終”論？這些問題若未具體規(guī)定，也容易使得“推定”的適用不當擴大。

陳瑞華教授在其文章《論刑事法中的推定》中談到“刑事法一方面應當適當擴大法律推定的適用，將更多難以證明的犯罪構(gòu)成要件納入推定使用的范圍，但另一方面，也應當要求法官盡量減少事實推定的適用，嚴格限制法官在此方面的自由裁量權(quán)，減少事實推定產(chǎn)生負面作用的空間”。

筆者作為晚輩，斗膽對陳教授的觀點提出一點反駁：法律、司法解釋和意見并非憑空產(chǎn)生，而是以眾多案件的案情及處理結(jié)果、下過反饋作為分析和立法的素材，而若對法官的自由裁量權(quán)限制過于嚴格，則將遏制司法能動性，無法為制度的優(yōu)化提供分析素材，最終導致制度與現(xiàn)實的不適。具體個案中，法官應當積極發(fā)揮主動性，在案件中探索事實認定的具體標準，為法律、司法解釋和意見的形成提供更多可靠的素材和依據(jù)，而非僅僅停留在倚靠過往的“行事慣例”中。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪、性犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡犯罪、性犯罪案件辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。為更好地實現(xiàn)刑事辯護專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業(yè)務、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務。