有破有立，最大程度維護被告人權益。

第一部分 向被告人發問的技巧

有經驗的辯護律師,通過向己方被告人的庭審發問,讓合議庭成員、旁聽人員了解全部的案件細節,幫助己方被告人向法庭闡釋證明無罪或者罪輕的有利證據材料和觀點,有效回應案卷中的各種不利證據,最大限度地幫助己方被告人澄清案件事實,以證明己方被告人無罪或罪輕。

辯護律師向己方被告人發問,需要做足庭前準備工作。那就是在庭前與己方被告人充分溝通,讓被告人充分理解本案涉及的法律知識、辯護策略和辯護律師所要問的問題提綱。讓被告人不至于在庭審中緊張慌亂,讓被告人能充分利用庭審發問這個機會,向法庭展現全部的案件細節,辯解充分。

一、幫助陳述案件事實

向己方被告人發問,旨在通過庭審發問展現全案案件細節。而被告人本人在陳述案件細節時,其邏輯性和與法律關聯性往往均存在不足。辯護律師以向被告人發問的方式,協助被告人將案件事實有邏輯、有重點、有層次地陳述出來,庭審效果會好很多。

例如，莫某涉嫌受賄罪案

公訴機關指控莫某以分紅的形式收受馮某的賄賂470 多萬元。辯護律師經核實、研究發現,他雖然沒有出資持有股份,但是與司法解釋中的“干股”還是存在本質區別。莫某、馮某從始至終都沒有出資,這家公司是他們一起找墊資公司借錢墊資注冊成立的,而且莫某有實際參與公司日常經營管理。這是重要事實,辯護律師通過庭審發問,讓被告人將這個重要案件細節,充分地向法庭展現出來。

辯護律師:當初你們誰提議成立xx公司?

莫某:是馮某提議的。

辯護律師:當時你們有沒有約定股份的比例?

莫某:有的?？紤]到他負責具體管理,所以他占60%。

辯護律師:公司登記的原始股東是誰?

莫某:馮某和我的家屬林某。

辯護律師:當時公司注冊資金300 萬元是怎么來的?

莫某:我和馮某商量注冊資金300萬元,找第三方會計師事務所墊資,墊資個月后,該第三方公司就抽走了注冊資金300萬元。

辯護律師:林某名下的40%股份,是不是馮某送給你的?

莫某:不是的,是一起合作做生意賺錢。

辯護律師:公司成立后,你有無參與日常經營?

莫某:有參與,員工都是我培訓的。

辯護律師:公司的員工你認識嗎?都有哪些人?

莫某:基本都認識。比如……

辯護律師:他們都知道你是公司老板之一嗎?

莫某:應該都知道。

辯護律師:公司經營的這幾年有沒有分紅?

莫某:公司經營產生了一定的利潤,有分過紅。

辯護律師:分紅有多少?

莫某:因為股東就兩人,所以沒有很正式的分紅記錄,馮某陸陸續續說給我分紅,總共就是這 470 多萬元。

二、幫助解釋認罪供述

在司法實踐中,犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段作有罪供述,后翻供的情況非常普遍。翻供會引來公訴機關、法官的特別關注,翻供的原因是必須合理解釋的。辯護律師在庭審發問環節,要幫助被告人如實、合乎邏輯地將翻供的原因解釋清楚。在法庭上給被告人充分的辯解機會和恰當的辯解邏輯,向法庭展現更多證據細節和更完整、真實、全面的案件事實,是辯護律師向被告人庭審發問的重要目的。

例如，馮某涉嫌制造毒品罪案

被告人馮某告知辯護律師他在偵查階段的筆錄只有最后一次屬實，其他的都不屬實,是遭受到了刑訊逼供才作的有罪供述。辯護律師可以通過庭審發問,給他充分辯解的機會,讓他自己解釋在偵查階段都經歷了什么。

辯護律師:你什么時候被抓到哪里?

馮某:2014年1月xx日,被抓到xx派出所。

辯護律師:去xx派出所發生了什么?

馮某:當時有幾個便衣的民警問話,問那錢是不是制毒用的,說我不認的話就打我,還有拿棍子打我頭,還有拿鞋子打我,還要我配合他們。

辯護律師:他們要你配合什么?

馮某:我說沒有販毒,他們就打我,問我那100萬元是不是用來制造毒品的,我說不是,他們就打我。

辯護律師:你在筆錄中說的林總是誰?

馮某:我不認識。

辯護律師:在審訊中,你有沒有受到毆打?

馮某:在旁邊的小房子有受毆打。

辯護律師:后來呢?

馮某:在審訊時要我說的與房間回答的一致。

辯護律師:你現在說的是否屬實?

馮某:屬實。

辯護律師:你以往的筆錄是否屬實?

馮某:最后一次筆錄屬實。

辯護律師:你以在公安機關的供述中說的為準還是以現場庭審供述為準?

馮某:以今天說的為準。

又如，杜某涉嫌販賣毒品罪案

杜某的多次筆錄中,只有被抓獲后第一次和第二次訊問筆錄是認罪的,杜某稱系受到刑訊逼供才簽的。在庭審發問環節,辯護律師通過向杜某發問,讓杜某充分解釋有罪供述的緣由。

辯護律師:你有沒有向xx購買過毒品?

杜某:沒有。

辯護律師:你的訊問筆錄顯示,有兩次供述過向xx購買過xx克毒品,你怎么解釋?

杜某:公安機關對我刑訊逼供。

辯護律師:具體怎么回事?

杜某:公安機關抓我的當天,我什么都沒有承認,我說自己沒有購買毒品,他們就打我。

辯護律師:誰?誰打你?

杜某:當天訊問我的民警,還有一個輔警訊問我的時候,那個輔警打了我四個耳光。

辯護律師:你受傷了嗎?傷情如何?

杜某:就是臉上紅紅的,有輕微傷痕。

辯護律師:后來你才作那樣的供述?

杜某:是的。

辯護律師:筆錄內容是你說的,還是他們告訴你的?

杜某:是他們告訴我的,我才照著他們告訴我的說,然后簽字的。

辯護律師:有幾份這樣的筆錄?

杜某:有兩份。

辯護律師:是哪兩份筆錄?

杜某:是第一次和第二次筆錄。

辯護律師:這兩次筆錄的內容,是真實內容嗎?

杜某:不真實。

三、幫助解釋不利供述

有一些供述筆錄對被告人非常不利,此類不利供述產生的原因很多,可能是由于被告人對問題理解錯誤,也可能是遭受誘導性問話,也可能是因為其他各種原因。此時,辯護律師需要在庭審發問環節,盡量幫助被告人將這些不利的供述解釋清楚。

例如，黃某涉嫌制造毒品罪案

黃某因介紹毛某向徐某買賣易制毒物品,被公安機關抓獲歸案,公安機關指控黃某的罪名是制造毒品罪。本案關鍵的爭議焦點在于,他構成制造毒品罪還是非法買賣制毒物品罪?黃某的供述對其本人非常不利,訊問筆錄顯示:

偵查人員:為何明知鹽酸羥亞胺人家是用來制造毒品的,還要去從中介紹他人交易?

黃某:我也是抱著僥幸心理,從中賺點錢,自己想不至于抓到自己。

這份筆錄顯然是非常不利的。按照這份筆錄,黃某明知他人將涉案的物品拿去制造毒品,仍然介紹他們買賣,他的行為定性屬于制造毒品罪的共犯,涉案毒品數量巨大,黃某面臨的法定刑是“十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。辯護律師研究發現,黃某被這個誘導性發問“坑了”。黃某無法識別里面藏著的兩個問題,僅回答了為什么要介紹買賣易制毒物品的原因,是“抱著僥幸心理,從中賺點錢”。犯罪嫌疑人的本意是,雖然知道易制毒物品不能賣,但抱著僥幸心理,從中賺點錢,才介紹買賣易制毒物品的。他的本意并不是知道他人制造毒品,才賣給他人易制毒物品。此時,辯護律師需要通過庭審發問,幫助黃某澄清事實,彌補供述筆錄缺陷。

辯護律師:黃某,你知不知道讓你介紹買貨的人,是將產品拿去制造毒品?

黃某:我不知道,我只是介紹他們交易買賣易制毒的化學品。

辯護律師:你介紹他們交易,那他們買去千什么用?制毒嗎?

黃某:他不是制毒的,他說過,他有客人要買,才找我介紹找xx買貨的,我不知道他們拿去干什么。

辯護律師:那你知道他最終把貨轉賣給了誰?

黃某:不知道。

辯護律師:他有沒有跟你說過,他要將貨物轉賣給誰?

黃某:不知道。

辯護律師:他有沒有跟你說過,他要將你介紹買的貨物轉賣給其他人制造毒品?

黃某:沒有說過。

辯護律師:那你知不知道買他貨的人,是不是將貨拿去制造毒品?

黃某:我不知道。

辯護律師:那涉案這些物品,只能用于制造毒品?

黃某:不是,可以用于制藥,可以用于化學實驗,用途很多,不單單是制造毒品。

辯護律師通過庭審發問,可以澄清黃某并不知道有沒有人制造毒品,也不知道制毒原料的具體去向,他只是介紹兩個人非法買賣了易制毒原料,并沒有與制毒人員共同制造毒品罪的故意。如此,才能將黃某訊問筆錄中的不利供述解釋清楚。

例如，楊某涉嫌非法經營罪案

本案有一段訊問筆錄模棱兩可,但從表面上看,該段內容對楊某的定罪量刑比較不利。

問:你從xx公司那里進貨進了多少?

楊某:支付了 200 多萬元吧。

問:那后來賣了有多少?

楊某:100 萬元左右。

問:你能獲利多少錢?

楊某:20 多萬元吧。

該訊問筆錄表面上看,楊某銷售涉案的產品100 多萬元,非法獲利 20 多萬元,這部分款項是要作為罰金的重要依據的。非法經營罪的罰金刑是“違法所得一倍以上五倍以下”,如果非法獲利 20 多萬元,則面臨 20 萬元至 100 萬元的罰金,對于小本經營的楊某而言,這是一筆巨大的負擔。

但根據楊某的說法,銷售涉案產品利潤率8%~10%,全部賣出去后,才可能獲利 20萬元左右。當時他在接受訊問時,想表達的內容是全部賣完涉案產品之后能獲得的利潤是 20 多萬元,也就是銷售 200 萬元獲得的利潤,而不是銷售 100 萬元能獲得的利潤。銷售 100 萬元能獲得的利潤頂多 10 萬元。該筆錄表面理解對楊某是不利的。對于這種情況,辯護律師應當在庭審發問環節,幫助楊某向法庭解釋他的不利供述。

辯護律師:你購進了多少貨物?

楊某:我從xx公司購進了 200 萬元左右的貨物。

辯護律師:你賣這些產品,利潤率是多少?

楊某:利潤率 8% ~10%。

辯護律師:這些獲取全部賣掉的話,能獲利多少錢?

楊某:銷售這種產品,全部賣出去后,獲利20 萬元左右,將近20 萬元。

辯護律師:被查獲時,你已經賣了多少?

楊某:差不多賣了一半。

辯護律師:那你獲得了多少利潤?

楊某:不到 10 萬元。

辯護律師:我注意到筆錄中記載,你獲利了20 萬元,為什么?

楊某:筆錄里面沒寫清楚,當時公安問我的是進貨200 萬元能獲利多少錢,我就算全部賣出去能獲得的利潤。如果算我已經賣掉的部分獲得的利潤，只有不到 10 萬元。

通過這樣的引導發問,可以幫助楊某向法庭解釋清楚他的不利供述。

四、幫助解釋不利疑點

在部分案件中,被告人之所以會被懷疑、被指控犯罪,確實是因為一些行為在常人、外人看來非?？梢傻摹＠?隨隨便便借給別人 100 萬元,沒有任何借條借據,沒有約定利息,如果收錢的人將這筆錢用于犯罪了,那么借錢的人就會被懷疑是共犯。此時,辯護律師應當通過庭審發問,幫助被告人對他的行為進行合理的解釋。

例如，劉某涉嫌制造毒品罪案

劉某被指控出資 100萬元向李某訂購毒品,是毒資提供者,與李某一起成為制造毒品罪的共犯。劉某始終辯解稱是借款,而不是毒資。但是,非常不利的地方在于,雙方沒有那么熟,100 萬元巨資往來,沒有借條,沒有約定利息,也沒有證據證明雙方就這筆借款事宜商量過。收錢的一方供認這就是訂購毒品的毒資。

對于劉某提出系借款的辯解,公訴人會對這筆款項的利息,借條等情況進行訊問,最終證明劉某的辯解不符合常理,應當是毒資而不是借款。此時,辯護律師需要在庭審發問中,幫他解釋這個疑點,論證完全可能是借款。

辯護律師:這 100 萬元,是借款還是毒資?

劉某:是借款。

辯護律師:你說是借款,有借條嗎?有約定利息嗎?

劉某:是借款。沒有借條,沒有利息。

辯護律師:借這么多錢,連借條都沒有,也沒約定利息,為什么?

劉某:我以前也借錢給李某,借了有 150 多萬元,也沒有借條,也沒有約定利息,因為他只是借來資金周轉,過幾天就還了,我還是比較信任他的。

辯護律師:你以前也借錢給他?曾借給他幾次?多少錢?

劉某:好幾次,加起來估計 150 多萬元。

辯護律師:以前的借款有沒有寫借條?

劉某:沒有。

辯護律師:以前的借款有沒有約定利息?

劉某:沒有。

辯護律師:你跟李某關系如何?

劉某:認識好幾年,并不常接觸,關系還可以。

如此巨額的借款卻沒有借條、沒有約定利息,是對他非常不利的疑點,辯護律師通過庭審發問,給他充分辯解的機會,讓他把這個不利疑點合情合理地解釋清楚。

五、幫助否定不客觀證據

案卷材料中有一些明顯不具備真實性、合法性、關聯性的證據,辯護律師可以通過庭審發問環節,把證據上的重大問題呈現出來。而且,通過被告人的當庭陳述來呈現這些問題,既給了被告人充分辯解的機會,辯護效果也會相對較好。

例如，凃某涉嫌走私淫穢物品罪案

凃某的簽認材料是對他定罪量刑非常不利的證據。涂某在簽認材料上寫著“以下照片打印件共3頁6張,其中第1頁是我從xxx定購的淫穢漫畫書的包裝紙箱的外觀照,第2頁上面是我定購的淫穢漫畫書的照片,下面是我訂購的淫穢漫畫書的堆放照,第3 頁是我訂購的淫穢漫畫書的照片”。

但這份簽認材料非常不客觀,實際情況是,涂某并不知道照片中的一堆書,總共有幾個箱子、有幾本書、究竟是不是他訂購的那些、有哪些是他訂購的,以及對方是如何發貨、如何包裝的等。根據涂某的講述,他相信了辦案人員所說的配合調查就可以在“一年半載”回歸家庭的“分析”,才老老實實照抄了上述簽認內容。在庭審中,辯護律師通過庭審發問,幫助凃某還原了事實,否定了這份不客觀、不科學的簽認材料。

辯護律師:海關查扣的這批書,是不是你買的那批?

凃某:我不確定。

辯護律師:你知不知道,你買的書,對方會用什么箱子裝?紙箱還是木箱?

凃某:沒有。

辯護律師:你知不知道,你買的書,對方會裝幾個箱子?

凃某:不知道。

辯護律師:當時你有沒有簽認過這批書?

凃某:有的。

辯護律師:辦案人員讓你簽認的時候,有帶你去看這一堆書嗎?

凃某:沒有。

辯護律師:簽認的時候,辦案人員給你看的是書的照片還是實物?

凃某:照片。

辯護律師:給你看了幾張照片?

凃某:有幾張,可能三五張,具體不記得了。

辯護律師:照片里面是一堆書嗎?

凃某:是的。

辯護律師:通過照片,你能看清楚有幾本書嗎?

凃某:不能,看不出來。

辯護律師:通過照片,你能看清有幾箱書嗎?

凃某:不能。

辯護律師:你既然不確定是不是你買的那些書,為什么你簽認說都是你買的呢?還將別人的書也簽認說是你買的?

凃某:我只是覺得都是成人漫畫書,看著有點像,民警說都是我的,讓我簽認,我為了爭取坦白,就按照民警念的話抄了下來。

辯護律師:你知不知道,這一堆書里面還有其他人的書?

凃某:不知道。

辯護律師:辦案人員有沒有告訴你,這一堆書里面還有其他人的書?

凃某:沒有,我不知道還有其他人的書。

通過庭審發問可以清晰呈現,案卷材料中涂某的簽認材料,是不客觀、不科學的,他不可能辨認出被辦案機關査扣的這一批書,究竟是不是他訂購的、哪些是他訂購的,這份簽認材料不能證明案件事實,不宜當作定案依據。

六、幫助展現罪責輕的情節

如果被告人存在從輕、減輕處罰的情節,辯護律師應當在庭審發問環節,將這些情節全方位、多角度地向法庭充分展現出來。例如,在被告人有自首情節時,辯護律師可以通過庭審發問,還原被告人的到案經過,向法庭呈現自首的過程。在被告人有退賠、退贓、未遂、從犯等情節時,辯護律師也可以通過庭審發問,幫助法庭把這些問題調查清楚,當庭展現被告人的這些從輕、減輕情節。在被害人存在或可能存在過錯的案件中,辯護律師可以通過庭審發問,讓被告人當庭向法庭講述整個案發過程中,證明被害人存在的過錯之處,以此減輕被告人的罪責。

例如，羅某涉嫌受賄罪案

羅某主動投案,如實供述自己的罪行,依法應該認定有自首情節。但是,公訴機關沒有予以認定。自首情節是重要的辯點。此時,辯護律師可以通過庭審發問,展現羅某歸案的過程,證明他確有自首情節。

辯護律師:你的到案經過是怎樣的?x紀委找你談話的時候,調查的是哪幾件事情?

羅某:2015 年10 月xx日下午三點左右找到我,他們說要調査xx市政道路改造中,我收了多少錢的問題,基本都是圍繞這個問題展開的。

辯護律師:那在這個項目中,你到底有沒有受賄?

羅某:經過一個多月的調查,都是沒有任何結果的。

辯護律師:起訴書指控你的犯罪事實,是xx紀委找你調查的這個項目嗎?

羅某:不是,完全無關的。

辯護律師:起訴書指控你的犯罪事實,是你主動交代的嗎?

羅某:是的。他們調查當時所掌握的線索是假的,所掌握的事實是不成立的。當時他們給了我一份《自查自糾表》,他們說到底收了多少讓我自己寫下來。

辯護律師:當時所有的行賄人,你都在《自查自糾表》列出來了嗎?

羅某:是的。當時他們根本不知道這些事情,是我主動寫下來的。

本案中,辯護律師通過庭審發問,將羅某到案的經過、供述的情況,全部如實展現出來,由此充分證明羅某的行為應當認定為自首。

例如，王某涉嫌故意殺人罪案

王某被指控故意殺害丈夫。該案中,被害人的父母、兄弟姐妹都出具了諒解書。王某也多次提到她的丈夫長期有家暴情況。此時,辯護律師可以通過庭審發問,給予王某充分的辯解機會,展現被害人存在過錯的情況。

辯護律師:當時你有想過讓你老公死嗎?

王某:沒有。

辯護律師:他經常喝酒嗎?經常醉酒嗎?

王某:是的。

辯護律師:他酒后會不會經常打你?

王某:經常會。

辯護律師:事發當晚,他打你了嗎?

王某:有,他喝完酒回來打我。

辯護律師:他用什么東西打你?

王某:拖把、蚊帳支架、拳頭等。

辯護律師:你有反抗嗎?

王某:我用指甲抓他。

辯護律師通過庭審發問,展現王某和被害人的日常生活狀態和事發當時的情況,證明被害人對于案件的發生存在過錯,相應可以酌情對王某從寬處罰。

例如，許某涉嫌交通肇事罪案

被害人及其家屬拒絕顱腦 CT 檢查、拒絕手術治療、拒絕搶救措施,對被害人死亡結果是存在過錯的。此時,辯護律師需要通過庭審發問,呈現被害人及其家屬存在的錯過。

辯護律師:事發之后,你有沒有及時撥打 120 急救電話?

許某:有的,第一時間就報警了。

辯護律師:你帶他去醫院了嗎?

許某:有的,我和他家屬一起帶他去醫院檢查治療。

辯護律師:當時在醫院有沒有做顱腦 CT?

許某:當時醫生開單了,我也繳費了。但是,被害人沒有做顱腦 CT 檢查。

辯護律師:醫生已經開了單,你也交了費,被害人為什么沒有做顱腦 CT 檢查?

許某:因為被害人拒絕做,他的家屬也說不用做,所以他的家屬就簽字拒絕做顱腦 CT 檢查,當時醫生也在現場,無可奈何。

辯護律師:后來被害人傷情加重再次去醫院的時候,醫生怎么說的?

許某:醫生說顱腦損傷,建議做手術治療,或者轉院治療。

辯護律師:那被害人接受手術治療了嗎?

許某:沒有,他的家屬說不做手術治療。

辯護律師:那被害人轉院治療了嗎?

許某:沒有。他家屬不同意轉院治療。

辯護律師:被害人什么時候死亡的?

許某:又過了一個晚上,第二天早上過世的。

辯護律師:被害人死亡前,醫院有搶救嗎?

許某:沒有搶救,家屬讓醫院不用搶救,還在告知書上簽了字。

被害人及其家屬先拒絕接受顱腦 CT 檢查、后拒絕手術治療、拒絕轉院治療,再后來拒絕搶救,最終被害人死亡。在這個過程中,被害方是存在過錯的，相應地應當減輕許某的刑事責任和民事責任。辯護律師應當通過法庭發問,指出被害人及其家屬的過錯,供法庭全面查清案件事實、準確區分各方責任。向被告人發問,是庭審發問最重要的一環。

向被告人發問,是向法庭證明被告人無罪或罪輕的重要機會。因此,辯護律師應該在庭前充分了解案件細節,全面掌握本案的各種不利證據,通過發問,對有利的證據和有利情節子以強化、對不利證據和情節及時予以解釋澄清。

第二部分 向證人發問的技巧

在司法實踐中,廣義上的證人,包括同案處理的被告人、另案處理的被告人、被害人和狹義上的證人。這些證人對于案件事實認定的影響非常關鍵。辯護律師通過向證人發問,既鞏固對被告人有利的證詞,也回應了對被告人不利的證詞,給法庭展現更多的案件細節,幫助法庭查清案件事實,最終的目的是證明自己的當事人罪輕或者無罪。但是相比于向被告人、專家證人和鑒定人發問,向這些證人發問,難度更大,主要原因有以下幾點:

第一,無法庭前溝通。辯護律師無法像詢問被告人一樣,可以在庭前先進行溝通。通過庭前的充分溝通,被告人對辯護策略認識比較深刻,辯護律師向被告人發問難度就比較小。然而,辯護律師庭前無法也不能與證人溝通,因此,證人當庭回答的情況具有不可預測性。

第二,證言不穩定。專家證人、鑒定人針對專業問題作出解釋,證言相對客觀、穩定性強、可信度較高。經常作為專家證人(鑒定人)出庭的李昌鈺博士說過:“對我來說,對方律師是什么樣的人并不重要,因為我的工作只依靠科學實際上,案件中究竟是哪一方來雇傭我檢驗物證和出庭都是無關緊要的……我的結論都是一樣的,我在法庭上的表現也都是一樣的?！比欢?證人的證言很容易受到各種因素的干擾,具有很強的不穩定性,證人的證言前后矛盾甚至證人直接作偽證的情況,常有出現。

第三,答案難以預測。辯護律師向被告人、專家證人和鑒定人的發問,可預測性強,比較容易把控發問問題和回答方向,但是證人證言具有很強的不確定性,難以準確預測,很多情況下需要辯護律師在當庭對出庭證人的表現進行評估,臨時作出預測。

庭審中如何才能恰到好處地向這些證人發問,一直都是辯護律師面臨的難題。在向證人發問之前,辯護律師應當做好充分的準備,至少需要總結證人在案卷筆錄中的問答情況,并評估判斷證人在庭審中將可能會如何回答。一般來說,證人在筆錄中的回答和當庭的回答常常不會有根本區別。因此,證人在筆錄中的回答,可以作為設計庭審發問問題、預測證人庭審回答的素材依據。

如果證人在筆錄中的證詞對被告人有利,則辯護律師可以通過庭審發問,讓對被告人的有利證詞再次被確認、固定。如果證人的證詞對被告人不利,但明顯不屬實,則辯護律師可以通過庭審發問予以反駁,證明證詞的不合理之處。如果證人在筆錄中的證詞對被告人不利,又難以反駁或者確實屬實,則辯護律師應當盡量避免問及這個問題。

辯護律師在準備發問問題及庭審發問中,不僅要充分考慮到證人證言的上述特點,還需要有清晰的思路和技巧,才能避免發問的盲目性,讓發問充分支持辯護策略和觀點。

一、證明指控犯罪事實不存在

通過向證人發問,證明指控的犯罪事實不存在,這種發問難度相對較高，尤其是在證人已經在筆錄中作出證明犯罪事實存在不利證詞的情況下,讓證人在法庭上否認筆錄證詞的真實性,一般很難實現。很多時候,這不僅需要靠辯護律師的經驗,還要靠運氣。

例如，南昌大學原校長

周文斌涉嫌受賄罪、挪用公款罪案

辯護律師庭前申請多名證人出庭,后法院通知了證人胡彪斌出庭,辯護律師由于沒有提前接到通知,只能在當庭見到出庭證人時,迅速思考庭審發問的內容。在證人聽到審判長問他和周文斌是什么關系時,證人在回答時用了兩個'周校長”的稱呼。對于一個法庭上的被告人,在審判長也提及周文斌是被告人的時候,他用的還是“周校長”這樣的稱呼,顯然證人內心對周文斌是懷有尊敬之心的。于是,周文斌的辯護律師朱明勇單刀直入發問。

辯護律師:胡彪斌,你給周文斌行賄了嗎?

胡彪斌:沒有。

辯護律師:那你之前為什么有筆錄說給周文斌行賄了 100 萬元?

胡彪斌:我是被逼的,那都是假的。

然后證人開始講述被逼作假證的過程,證人胡彪斌的回答極大地扭轉了案件形勢,旁聽席一片嘩然,庭審效果極佳。

又如，羅某涉嫌受賄罪案

行賄人姚某在偵查筆錄中承認向羅某行賄人民幣50萬元,筆錄中的證詞對羅某受賄罪的認定非常不利。辯護律師申請證人姚某出庭作證,后法院通知姚某出庭作證。在庭審中,辯護律師向姚某發問。

辯護律師:你是什么時候被什么機關叫去調查的?

姚某:應該是xx紀委,大概是去年的時候……

辯護律師:當時你有沒有說送過錢款給羅某?

姚某:沒有,只有逢年過節的時候,公司安排送一些小禮物或者小紅包。辦案人員要我承認賄送過50萬元人民幣給羅的,我都是按照辦案人員的意思去寫的。

辯護律師:你在xx紀委接受調查的時間有多長?

姚某:有十多天。

辯護律師:這十多天里你能出去嗎?

姚某:不能。

辯護律師:這十多天里,你都是在什么地方被調査的?

姚某:具體地方不知道,就知道是郊區的一個招待所。

辯護律師:筆錄的內容,你看過了嗎?

姚某:有的,我看過。

辯護律師:那筆錄的內容和你說的內容一樣嗎?

姚某:不一樣,筆錄內容都是辦案人員要我寫的,他們怎么說我怎么寫。

辯護律師:當時筆錄你簽字了嗎?

姚某:簽字了。

辯護律師:筆錄內容和你說的不一樣,你為什么還要簽字?

姚某:辦案人員說,不簽字就不給我出來。我為了早點出來,就簽了。

辯護律師:那你還記得筆錄內容里面說送給羅某多少錢嗎?

姚某:大概還記得一點點,好像是寫了 50 多萬元吧。

辯護律師:那這個數字是真的嗎?你有沒有賄送50 多萬元給羅某?

姚某:沒有。

證人當庭“反水”對辯護是非常有利的,但這種情況相對比較少見。辯護律師除了對案件事實有準確判斷、還需要有豐富的辦案經驗,這樣才能準確判斷證人在法庭上會如何回答,判斷證人當庭“反水”的可能性。當然,運氣也是重要因素之一。

二、證明指控犯罪事實存疑

刑事訴訟的證明標準是“事實清楚,證據確實充分”。在證人不能直接否定犯罪事實的情況下,辯護律師通過庭審發問,可以將犯罪事實存在的諸多疑點展現出來,證明涉案犯罪事實不清楚、存疑,依法應當判決被告人無罪,這也不失為一種發問的方式和目的。當然要注意的是,在事實不清、存疑的情況下,一般不宜冒進逼問,冒進逼問的結果很可能是事實存疑變成事實確鑿。

例如，溫某涉嫌受賄罪案

行賄人邵某在偵查階段作了對被告人不利的供述,證明其曾向溫某行賄。辯護律師申請行賄人邵某出庭作證,后法院通知邵某出庭作證。在庭審中,審判長先對證人進行詢問。

審判長:邵某,你以前的證言是否屬實?

邵某:屬實。但是記憶可能存在問題,細節可能會有出入。當時我的案件涉及的受賄人人數比較多,在交代過程中精神狀態也比較勞累,有些東西時間也比較久遠,所以細節會有出入。第一次送了1萬元,具體時間忘了。第二次我給他送水果,我在箱子里塞了一兩萬元,忘記是1萬元還是2萬元了。第三次也塞在水果籃里,忘了是2萬元還是3萬元,不確定。這幾次我都是吃了飯喝了酒之后送水果,但因為覺得送水果誠意不夠,就在箱子里隨意塞了點錢。都是送到被告人的小區樓下,第一次是年輕女孩拿走,第二次是一個年紀比較大的人和一個女孩拿走。

從邵某的當庭表現看,他是喝了酒之后去送錢的,可能并不清醒,而且隨便塞了一些錢到水果籃里面去,因此送了多少錢不太清楚。收錢的人也不知道是不是被告人溫某的家人。就這些存疑的地方,辯護律師可以通過發問展現出來。

辯護律師:你現在記不清楚是1萬元還是2萬元,2萬元還是3萬元?

邵某:是的,我真的沒有記起來。

辯護律師:你說第一次送水果時,是一個年輕女孩收的是吧,大概多大年紀?

邵某:20 歲出頭吧。

辯護律師:她和你第二次送水果那個人是同一個人嗎?

邵某:不是。

辯護律師:你知道是他的什么家人嗎?

邵某:不知道。

辯護律師:你問她和被告人什么關系了嗎?

邵某:我就問她是不是溫某的朋友,她說是。

辯護律師:第二次拿你水果的人你有問她是誰嗎?

邵某:沒有。

辯護律師:她有說她是誰嗎?

邵某:沒有。

辯護律師:你還認得哪些人嗎?

邵某:記不住了,因為當時是晚上,而且小區很黑,沒有燈。

辯護律師:你在檢察院有無辨認過照片?

邵某:沒有。

辯護律師:你當時喝得很醉嗎?

邵某:是的。開車也不是我開的,是我同事送我去的。

通過上述發問可知,邵某是在醉醺醺的情況下,將塞了不知道多少錢的水果籃,交給了一個他不認識,也不知道和被告人什么關系的人。而且兩次送錢時,收錢的人都不同。那么,收錢的是否為溫某的家里人、收了多少錢,存疑,因此,溫某涉嫌受賄的犯罪事實存疑。

三、證明犯罪與被告人無關

辯護律師在仔細研究案卷材料,尤其是證人的詢問筆錄、同案人的訊問筆錄后,可以知道哪些證人、同案人的證詞對被告人有利。在庭審中,辯護律師可以向該證人、同案人發問,核實案件細節,鞏固對被告人有利的證詞。比如,證明涉案指控的犯罪事實與被告人無關,被告人沒有參與。

例如，謝某平被故意傷害案

起訴書指控認為,2005年5月11日,被告人鄭某光因此前在市場收購海產時與被害人謝某平等人發生糾紛被打一事,起意要報復謝某平,遂糾集了被告人謝某濤、鄭某平帶兩把砍刀去到廣東省汕頭市xx區xx村謝某平經營的魚塘,鄭某光、謝某濤持砍刀砍傷了謝某平的雙臂。經法醫鑒定,謝某平的損傷屬于輕傷一級。案件發生時,被告人謝某已到場了解了事發經過,在鄭某光、謝某濤、鄭某平逃至外地后,謝某和被告人謝某彬出面“擺平”了該案件,導致鄭某光、謝某濤、鄭某平一直未被追究刑事責任。公訴機關指控鄭某光、謝某濤、鄭某平、謝某構成故意傷害罪共同犯罪。我們作為謝某的辯護律師,通過庭審發問環節,向同案人鄭某光、謝某濤、鄭某平發問,核實該傷害事件的始末細節,證明謝某與該故意傷害案無關,不應該承擔故意傷害罪的刑事責任。

辯護律師:2013 年之前,你有沒有跟謝某做事?

同案人:沒有。

辯護律師:2005 年,你為什么跟謝某平打架?

同案人:因為鄭某光和謝某平發生過打架,鄭某光叫我過去的,叫我跟鄭某平一起過去打謝某平。

辯護律師:鄭某光和謝某平打架的事情,為什么他們發生過爭吵打架?

同案人:因為買賣海產發生的糾紛。

辯護律師:你為什么會參與這個事情?

同案人:我和鄭某光是合作伙伴。

辯護律師:你和鄭某光合作海產生意是吧?

同案人:是的。

辯護律師:你們的海產生意,跟謝某有什么關系?

同案人:沒有關系。

辯護律師:你們和謝某平的打架糾紛,跟謝某有沒有關系?

同案人:沒有。

辯護律師:打架后為何你去找謝某,你們很熟嗎?

同案人:因為他是村干部,我們不熟。

辯護律師:當時賠償款誰出的?

同案人:我和鄭某光、鄭某平出的。

辯護律師:謝某有沒有出錢賠償?

同案人:沒有。

通過對鄭某光、謝某濤、鄭某平三名同案人發問,證實該故意傷害事件,其實就是鄭某光、謝某濤、鄭某平因海產買賣糾紛與被害人謝某平發生了一起打架事件,無論是事件起因、參與人員、打架過程還是賠償款來源等,都與謝某無關,謝某只是作為當時的村干部,事后參與事件的調解。由此充分證實,謝某不應該承擔故意傷害罪的刑事責任。

又如，王某忠被故意傷害案

起訴書指控認為,2009年5月2日晚,被告人謝某的八姨蔡某云在廣東省汕頭市xx路段被被害人陳某城駕駛摩托車碰撞受傷。被告人謝某江、謝某強、謝某財、謝某德聞訊到場后,因賠償問題與陳某城、被害人王某忠等人發生爭執,遂共同對陳某城、王某忠實施毆打。經法醫鑒定,王某忠的損傷已構成輕傷,陳某城的損傷已構成輕微傷。汕頭市公安局xx分局于同年6月2日對謝某江、謝某強、謝某財和謝某德的上述傷害行為刑事立案。被害人王某忠于同月 17 日在家中突然死亡。謝某江、謝某財作案后即向謝某報告,謝某出面施壓,以向被害人王某忠的親屬賠償人民幣 30 萬元,向被害人陳某城賠償人民幣3000 元為對價,促使王某忠的親屬、陳某城到公安機關撤銷案件。該案最后不了了之。謝某江、謝某強、謝某財均未受到法律追究。公訴機關指控謝某、謝某財、謝某江,謝某強構成故意傷害罪的共同犯罪。

我們作為謝某的辯護律師,通過庭審發問環節,向同案人謝某財、謝某江、謝某強發問,證明謝某與指控的故意傷害罪無關,不應該承擔故意傷害罪的刑事責任。

辯護律師:你好,我是謝某的辯護律師,我想向你核實一下,你和謝某德、蔡某云、謝某江,是一家人嗎?

同案人:是的。

辯護律師:你們打架的事情是提前預謀的還是因為賠償談不攏?

同案人:吵著吵著就打起來了,起因是對方不愿意先交醫藥費。

辯護律師:打架之前,謝某知道你們要打架嗎?

同案人:不知道。

辯護律師:謝某是否有讓你去打對方?

同案人:沒有。

辯護律師:這件事和謝某有什么關系?

同案人:沒有關系,是打完架找他幫忙和解。

辯護律師:你們為什么要找謝某幫忙和解?

同案人:因為謝某是我們村的書記,也是親戚。

通過對同案人謝某江、謝某強,謝某財發問,證明事情的起因是蔡某云被撞傷,蔡某云的家人謝某江、謝某強等人一起去醫院與被害人談賠償,雙方因賠償問題發生爭執,進而發生打架斗毆事件,事后找到作為村里主要干部的親戚謝某幫忙出面調解。從參與人員、起因、過程看,傷害行為都與謝某無關。謝某不應該為該故意傷害事件承擔刑事責任。

四、證明全案的犯罪不成立

在多人參與的共同犯罪中,每一個同案被告人的供述、每一個證人的證詞，都可能直接影響到犯罪是否成立。這一點在團伙犯罪、集團犯罪中體現得尤為明顯。例如,黑社會性質組織犯罪、組織領導傳銷活動犯罪、集資詐騙罪等案件,往往由多名被告人共同實施,各個被告人的具體行為,各個被告人之間的關系、各個被告人對全案事實的供述,均直接影響全案的該罪名是否成立。因此,對此類犯罪,辯護律師可以結合這些犯罪的構成要件,通過對同案人的發問,核查各個被告人在指控的犯罪事實中具體做了什么,各個被告人之間的關系等事實,以證明是否存在所謂的黑社會性質組織,是否存在傳銷組織,是否實施了集資詐騙行為等。

例如，謝某等涉嫌組織、

領導黑社會性質組織案

起訴書指控認為,謝某等人于 2005 年通過實施多起故意傷害、聚眾斗毆等違法犯罪行為,確立該組織的勢力范圍,黑社會性質組織發展成型。

謝某等三十幾名被告人是否構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪,評判的基礎是謝某等三十幾名被告人的具體行為。審理查明的這三十幾名被告人的具體行為,將直接影響黑社會性質組織究竟存不存在、何時形成,三十幾名被告人是否構成組織、領導,參加黑社會性質組織罪。

基于此,辯護律師認為被告人不構成黑社會性質組織犯罪,則可以通過對各個同案人發問,查明他們的具體行為、在組織中的具體地位作用、他們的具體行為是否符合黑社會性質組織的四個特征等事實,進而查證本案黑社會性質組織存不存在。黑社會性質組織應當同時具備四個特征:組織特征、經濟特征、行為特征、非法控制特征。庭審發問可以圍繞著四個特征發問,如果可以證明某些特征不存在,那么黑社會性質組織就不成立。

具體而言,為了證明是否具備黑社會性質組織的特征,辯護律師可以向同案被告人問如下幾個方面的問題:

(1)過往履歷,以證明同案人是什么時候加入組織,什么時候跟著組織者、領導者做事情,具體做的事情是什么等。

(2)經濟往來,以證明同案人與組織者、領導者,什么時候開始有什么樣的經濟往來,同案人跟組織者、領導的關系是否緊密等。

(3)工作情況,以證明同案人是否有正當工作,是否有正當收入,經濟收人來源有哪些,是否依賴于該組織。

(4)參與程度,以證明同案人具體參加了多少宗具體犯罪行為,有哪些被告人分別參與哪一單犯罪事實等,可以反映該組織人員是否固定等特點。

在該案中,辯護律師根據案卷材料,制作了《各被告人加入時間和目的表》《各被告人的工作情況表》兩份表格,詳細標注各個同案人的履歷情況、對涉案犯罪行為的參與程度、在涉案組織中的參與程度等。在庭審中,辯護律師根據這兩份表格,逐一向各個同案被告人發問核實。以向其中一名“骨干成員”發問為例:

辯護律師:2011 年之前,你在哪里工作?

同案人:在珠海。

辯護律師:在珠海做什么工作?

同案人:打工。

辯護律師:那你什么時候從珠海回到xx村工作的?

同案人:2011年4月左右。

辯護律師:你回到xx村,做什么工作?

同案人:就是做水電安裝工程的。

辯護律師:你什么時候跟著謝某做事的?

同案人:2012 年。

辯護律師:謝某讓你做什么?

同案人:幫忙為走私望風。

辯護律師:在幫忙為走私望風之前,你和謝某有沒有經濟往來?

同案人:沒有。

辯護律師:在幫忙為走私望風之前,謝某有沒有給過你錢?

同案人:從來沒有。

通過庭審發問,可以得知,絕大部分同案人加入這個指控的所謂黑社會性質組織的時間都很晚,公訴機關指控該黑社會性質組織在 2005 年就形成,與事實不符。同案人參與這個所謂組織所做的事情,就只有為走私望風一件事情，證明涉案組織是一個走私團伙或者走私集團,與黑社會性質組織還有較大差距。通過向各個同案被告人逐一核實這些案件細節,可以證明本案并沒有形成黑社會性質組織。

五、否定不真實不合理證詞

如果證人證言對被告人非常不利,則辯護律師需要先審查評判,證人所說的不利證詞是否屬實、是否合理。如果不屬實或者不合理,則可以在庭審發問環節,對該證人的發問中予以回應,證明該證詞不真實或者不符合常理。

例如，黃某涉嫌制造毒品罪案

黃某被指控是共同犯罪的同案人,在涉案制造毒品行為中起居間介紹作用。黃某也如實供述自己居間介紹了毛某和上家徐某交易涉案易制毒原料的事情。但是,作為同案人的第一被告毛某認為,毛某自己才是居間介紹的人,是她居間介紹了黃某和上家徐某交易涉案易制毒物品。黃某和毛某的供述截然相反,毛某指控黃某是主犯,而黃某指控毛某是主犯。

在該案件中,辯護律師留意到,就指控的這單制造毒品事實,涉案獲利款項50 萬元,是由毛某收取的,毛某后來將這筆錢拿去買房子。在訊問筆錄中,毛某辯解稱,這次交易,她只是一個居間介紹人,黃某才是倒賣涉案制毒物品的人。這筆錢是黃某叫她代收的毒資,等黃某什么時候想要,毛某就會還給他。但黃某一直沒有找她要,所以就先放在她這里。

面對同案人的不利指控,辯護律師需要通過庭審發問,揭露毛某的不利指控不符合常理、可信度低,從而證明黃某才是居間介紹的人。

辯護律師:你跟黃某關系如何?

毛某:還行,見過幾次面,認識。

辯護律師:此前,你跟他有沒有經濟往來?

毛某:沒有。

辯護律師:他把50 萬元現金放在你這里交給你保管?

毛某:是的。

辯護律師:你覺得,他會不會把 50萬元放在你這里3年不拿回去?

毛某:有可能啊。

辯護律師:他有沒有找你要過?

毛某:沒有。

辯護律師:后來,你將這 50 萬元存入銀行卡是吧?

毛某:是的。

辯護律師:存入誰名下的銀行卡?

毛某:我的。

辯護律師:后來這筆錢,你拿去買房子了是嗎?

毛某:是的。

辯護律師:買的這個房子,是黃某的還是你的?

毛某:我的。

通過該庭審發問可清晰呈現,毛某指控黃某才是“大老板”的供述,而獲利的 50 萬元卻由毛某收取、使用,毛某還將該 50 萬款項用于為自己購買房產。顯然,毛某的供述非常不合理、不可信,而真正起居間介紹作用的是黃某,而不是毛某。后法院判決也認定,黃某在涉案易制毒物品交易中,起居間介紹作用，毛某的辯解與事實不符,不予采信。

又如，謝某等人涉嫌組織、

領導黑社會性質組織罪案

該案被指控犯罪的被告人將近40人,而這些被告人中,有將近一半的被告人在開庭之前和開庭審理過程中,陸陸續續與檢察院簽了《認罪認罰具結書》,對指控組織、領導、參加黑社會性質組織罪沒有異議。公訴人在發問時,還特別強調問“你什么時候加入這個黑社會性質組織的”之類的問題。

作無罪辯護的辯護律師,該如何對這類認罪認罰的同案被告人發問呢?以向被告人陳某的訊問、發問為例。

公訴人:被告人xxx,你是否認罪認罰?

陳某:是的。

公訴人:你什么時候加入黑社會性質組織?

陳某:2013 年加入的。

辯護律師:被告人xxx,你好,我是謝某的辯護律師,現在依法向你核實幾個問題,希望你如實向法庭陳述。

陳某:好的。

辯護律師:2013 年,你加入為走私望風,除了走私,你們還有做過其他違法事情嗎?

陳某:沒有。

辯護律師:有沒有人吩咐過你去做其他違法事情?

陳某:沒有。

辯護律師:2013 年,你認為你加入的是黑社會嗎?

公訴人:審判長,我認為,這個發問是不妥當的。

辯護律師:我們要核實被告人供述的真實性,沒有不妥。

公訴人:辯護律師不能這么問,不能問他參加什么組織。

辯護律師:我們要核實被告人對他行為的主觀認識,被告人的主觀故意也影響全案定罪量刑。

(雙方僵持不下)

審判長:辯護律師,這個問題不要問了,問下一個問題。

辯護律師:好。那被告人,你當時加入的是走私團伙還是黑社會?

陳某:是走私團伙。黑社會是不可能的,加入進來就是走私。

辯護律師:好的,謝謝。

通過這樣的發問可知,認罪認罰的人,主觀上也認為他加入的只是一個走私團伙,而不是黑社會。他們認罪并不認可自己加人了黑社會,而是認可檢察院給出的量刑建議。辯護律師堅持問此類問題,對全案辯護的影響是正面的、積極的。

六、不要指望證人屈服認錯

有一個關于亞伯拉罕·林肯律師的法庭故事,法律人都非常熟悉。一個叫格雷森的人被控謀殺,他母親請了美國伊利諾伊州年輕的亞伯拉罕·林肯為他辯護。林肯問一個自稱是目擊者的人他是怎么看見罪犯的。證人回答說“在月光下”。林肯隨后從口袋里抽出一本歷書,指出事件發生那天晚上沒有月亮。該證人以為歷書揭穿了他的秘密,于是承認他自己才是真正的兇手。

在這個故事中,辯護律師通過巧妙設計問題、巧妙發問,最終讓證人屈服認錯,幫助法庭査明事實真相,幫助被告人洗刷冤屈、重獲自由。然而,在中國的司法實踐中,這種情況幾乎不太可能發生,證人被逼問到屈服認錯的可能性極低。辯護律師要把握好尺度,步步緊逼不是最佳策略。逼問證人的結果,往往是證人越來越堅持對被告人不利的證詞,甚至作出對被告人更加不利的指控,后果非常糟糕。

例如，羅某涉嫌受賄罪案

行賄人梁某在偵查階段供述曾經賄送10萬美元給羅某,該證詞對羅某非常不利。辯護律師申請梁某出庭作證,后法院同意通知證人梁某出庭。在庭審中,辯護律師對證人梁某發問。

辯護律師:你有沒有送過錢給羅某?

梁某:有的。

辯護律師:送了多少?

梁某:10 萬元人民幣。

辯護律師:你剛才說,你送給羅某的是 10 萬元人民幣?

梁某:是的,應該是。

辯護律師:偵查筆錄中,你曾供述說你送10萬美元給羅某,你現在卻說送的是 10 萬元人民幣,到底以哪一個為準?

梁某:我記不清了。

辯護律師通過發問,發現了重要疑點。偵查筆錄顯示,梁某供述向羅某行賄的款項是10 萬美元,起訴書也認定這一單賄送的錢款是 10 萬美元。而梁某當庭作證卻說賄送的是 10 萬元人民幣。對此,辯護律師發現指控的數額遠高于證人當庭作證說的數額,這對辯護而言,效果已經實現了。該證詞足以證明公訴機關指控羅某收受梁某10萬美元賄賂款的犯罪事實存疑。此時,辯護律師不宜繼續逼問證人,非要把事情弄清楚,甚至非要讓證人承認偵查階段所作的證詞筆錄是錯誤的。但是,在該案中,辯護律師繼續執著探尋真相。

辯護律師:你送給羅某 10 萬元人民幣,之后沒有再送錢了是嗎?

梁某:不是,后來我又送了 10 萬美元。

辯護律師:但是你在筆錄中卻說送 10 萬美元,到底哪個為準?

梁某:有送過 10 萬美元,也有送 10 萬元人民幣。

在這次向證人發問的過程中,辯護律師抓住證人的一點錯誤,就試圖逼迫證人屈服認錯,承認偵查筆錄不真實。結果證人非但沒有屈服認錯,反而一口咬定確實賄送了 10 萬美元,而且,賄送的遠不止 10 萬美元,還有 10 萬元人民幣。證人當庭作證證明賄送的金額比筆錄中所說的賄送金額更大,比起訴書指控的金額更大,辯護律師的逼問得不償失。

又如，梁某涉嫌受賄罪案

行賄人鐘某在偵查階段作出了對梁某不利的供述,證明在 2004 年到 2008年,其曾向梁某行賄。辯護律師申請證人鐘某出庭作證,后法院同意通知證人鐘某出庭。在庭審中,辯護律師向鐘某發問。

辯護律師:你送錢給梁某的目的是什么?

鐘某:都是過年過節的人情往來而已。

辯護律師:你看過偵查機關對你訊問的筆錄嗎?

鐘某:看過。

辯護律師:你記得剛才你說的人情往來的紅包的數額嗎?

鐘某:我記不清楚了。

辯護律師:偵查筆錄中的那些數字都屬實嗎?你能確定那些行賄數額都是正確的嗎?

鐘某:2004 年到 2008 年送的,具體數額記不清楚了。

對證人的發問,在無法得到否定答案時,要適可而止,能夠證明指控的犯罪事實存疑即可,不能追問。在本案中,辯護律師對證人鐘某的發問,如果到此為止,就是比較成功的。通過庭審發問可以發現,鐘某承認有送錢,只是送錢的數額記不清楚了。那么,起訴書指控梁某收受鐘某賄賂款xx萬元的事實就存疑,數額究竟多少,要結合其他證據加以輔助證明才能認定。如果辯護律師繼續追問,非要把事情搞清楚,就可能把證人逼到對立面去。在這個案件中,辯護律師還繼續追問。

辯護律師:請你解釋一下,為什么你今天庭審說記不清楚,但是在偵查階段卻記得那么清楚?為什么?

鐘某:我想想,2004 年到2008 年送的,春節3萬元,中秋節2萬元。

證人的最后一句回答,讓辯護律師非常尷尬。2004 年到 2008 年,每年春節送錢3萬元,中秋節送錢2萬元,總共25 萬元,正好與指控的受賄事實相符,辯護律師的追問起到了辯護的反效果,得不償失。

第三部分 向辯方專家證人發問的技巧

《刑事訴訟法》第 197 條規定:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！币虼?專家證人可以是由公訴機關申請法庭通知出庭的,也可以是由被告人及護律師申請法庭通知出庭的。申請主體不同,往往預示著他的出庭對哪一方更有利。立場不同,導致辯護律師向專家證人發問的角度不同。

被告人及辯護律師申請專家證人出庭,目的無非是通過專家證人來解釋專業性問題,直接或者間接否定鑒定意見的程序、內容、結論,印證辯護律師所提出的鑒定意見不符合法律規范,不得當作證據使用的辯護觀點,或者直接為辯護意見提供專業支持,最終證明被告人無罪或者罪輕。

一、庭前用專家意見審查辯護觀點

在對專家證人庭審發問之前,辯護律師可以向專家證人先行請教專業問題,也可以向其他不出庭的業內專家請教專業問題,目的在于先用專家的意見,來審查辯護意見、發問問題的專業性,避免在庭審過程中發生意外,讓辯護律師申請支持辯方觀點的專家證人不小心變成了支持控方觀點的專家證人,搬起石頭砸自己的腳。如果專家認為辯護意見、發問問題不成立,則律師要放棄相關的辯護意見，庭審發問時,就不要發表明顯不成立的辯護意見,不要問明顯不成立的問題。

例如，姜某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

辯護律師注意到電子數據鑒定意見中,有兩份文件的文件名稱不同,但是哈希值卻是一樣的。辯護律師本來理所當然地認為,電子數據鑒定意見可能存在重大問題,文件名不同的文件,應該是兩個文件,那么兩個文件的哈希值應該是不同的。而電子數據鑒定意見中卻顯示,這兩個文件名不同的文件,哈希值一樣,其中肯定存在錯誤。辯護律師本來預想在專家證人出庭時,向專家證人發問,證明電子數據鑒定存在的這點錯誤。然而,在庭前辯護律師向專家證人請教這個專業問題后,發現結果不盡然。

辯護律師:教授,您好,我想向您請教一下,兩個文件的文件名稱不同,是不是同一個文件?哈希值可不可能相同呢?

專家證人:只有哈希值是認定兩個文件是不是同一份文件的身份標識，文件名不同的兩個文件也可能是同一份文件,哈希值也可能相同。

辯護律師:您是說,兩個文件的文件名是否相同,和這兩個文件是否為同一個文件,沒有太大關系。唯一能證明是不是同一份文件的標記,就是哈希值?

專家證人:是的。

經過請教,辯護律師發現原先以為鑒定意見存在的錯誤,并不存在,辯護意見不成立,圍繞這個錯誤涉及的發問問題,就是無效的。于是,辯護律師果斷放棄這些無效的發問問題。

如果庭前沒有與專家證人先行溝通、請教,有時會在庭審發問中鬧笑話。有一次庭審中,有位辯護律師對自己聯系,申請出庭的專家證人發問,問第一個問題時,專家證人直接就回答說,“你問的這個問題不是我的專業領域”。旁聽人員面面相覷,場面十分尷尬。

二、確立否定鑒定意見的知識前提

專家證人是具備專業知識的人,在他所在領域內具有較高的權威性。辯護律師可以通過向專家證人發問,確定自己辯點的專業知識前提。通過專家證人的當庭回答,讓辯護意見的依據更加專業、更加穩固。

例如，林某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

對于林某罪與非罪、涉案組織是否為傳銷組織的問題,關鍵證據就是涉案電子數據鑒定意見書。辯護律師研究發現,該電子鑒定意見書所使用的檢材，和公安機關偵查所得的檢材在 MD5 值上無法匹配,完全不同,屬于《刑事訴訟法解釋》第 85 條規定的“鑒定對象與送檢材料、樣本不一致”的情形。

因此,辯護律師提出的重要辯點就是,涉案電子數據鑒定意見的檢材與送檢材料、樣本不一致,不得作為定案的根據。該辯點成立的前提就是 MD5 值是電子數據唯一性的標識,MD5 值不同的兩個電子數據文件,就是不同的電子數據文件。因此,在專家證人出庭的情況下,辯護律師通過向專家證人發問,讓專家當庭解釋該專業知識,確定該辯點的專業知識前提。

辯護律師:xx教授,你好,能否幫我們解釋一下,什么是哈希值?

專家證人:哈希值就是一種單項函數,經過計算得知,一般來說就是每一個電子文件唯一的編碼。

辯護律師:那可不可以說,哈希值是電子數據文件唯一性的標識?

專家證人:可以這么認為。

辯護律師:那哈希值和 MD5 值是一樣的嗎?

專家證人:MD5 值是哈希值的一種,哈希值有很多種。

辯護律師:MD5 值不同的兩個電子數據文件,是不同的電子數據文件?

專家證人:一般來說,是不同的電子數據文件。

辯護律師:在電子數據鑒定中,檢材的 MD5 值和送檢材料的 MD5 值應該是相同的才行吧。

專家證人:應該要相同的。

辯護律師:在電子數據鑒定中,如果檢材的 MD5 值和送檢材料的 MD5 值不同,鑒定是否存在問題。

專家證人:應該是要相同的,不同的話可能某個鑒定環節有問題。

通過向專家證人發問,確立了否定涉案電子數據鑒定意見書的知識前提，讓辯護意見更加有說服力。同時,專家證人的庭審回答等同于間接否定了涉案的《電子數據鑒定意見書》。

三、直接否定關鍵鑒定內容和結論

辯護律師可以將涉案鑒定意見的關鍵內容和結論挑出來,向專家證人求證或者讓專家證人評價,甚至直接否定鑒定意見的關鍵內容和結論。如此,在鑒定意見確實存在問題的情況下,專家證人的否定比較有說服力。

例如，黃某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

公安機關委托司法鑒定中心出具電子數據鑒定意見書,該鑒定意見書認定的結論之一是“整個會員系統形成金字塔式的層級網絡架構”。

辯護律師研究發現,涉案會員系統人數并沒有呈現出金字塔式結構,涉案會員系統與金字塔式的層級架構截然不同。辯護律師向專家證人發問時,可以把鑒定意見的該結論挑出來,讓專家證人來解釋什么是金字塔式架構,涉案的電子數據層級,屬不屬于金字塔式的架構。

辯護律師:教授,在以往的電子數據鑒定中,你有沒有遇到過金字塔式的層級結構?

專家證人:有的。

辯護律師:金字塔式層級結構大概是怎么樣的,你能不能解釋一下?

專家證人:一般來說,金字塔式結構就是類似于樹狀圖結構,俗稱金字塔式結構。

辯護律師:金字塔式結構,會員人數的分布大概是怎么樣的?

專家證人:上層的人數少,下層的人數多,往下逐步增加,呈樹狀圖結構。

辯護律師:也就是說,上層的人數比較少,下層的人數比較多,層級之間越往下發展,人數越多,是這樣嗎?

專家證人:可以這么理解。

辯護律師:如果上面層級人數很多,下層人數比較少,層級由上而下數逐層減少,這是不是金字塔式結構?

專家證人:這就不像了。

雖然發問過程沒有提及涉案電子數據鑒定意見書,但辯護律師將鑒定意見的關鍵結論挑出來供專家證人評價,如果專家證人否定了該結論,自然就直接否定了電子數據鑒定意見書。通過專家證人的回答來否定鑒定意見的結論,說服力更強。

四、向法庭提供專業意見支持辯點

專家證人出庭一般圍繞鑒定意見展開,但也可以拋開鑒定意見,不直接針對鑒定意見的內容和結論,而是直接圍繞辯護策略和辯護觀點,由專家證人當庭提供專業知識,支持辯護律師的觀點,讓辯護意見直接得到專業支持。

例如，王某、方某涉嫌故意傷害罪案

對被害人熊某的死亡原因進行鑒定的法醫鑒定意見認為,被害人熊某死前被固定在審訊椅上長達十多個小時,機體處于極度的疲勞狀況;另外尸體檢查見胃內有稀糊狀內容物約 50m1,案情調査期間其被固定體位,其間未進食,機體死前處于饑餓狀態,在極度疲勞、寒冷、饑餓狀況下,“內環境”出現紊亂,誘發了潛在性心臟疾病,致心源性猝死。

該案辯護律師朱明勇律師對該死因鑒定意見不予認可,于是聘請華中科技大學同濟醫學院法醫專家劉良教授作為“專家證人”出庭支持辯護意見。在庭審中,朱明勇律師重點問了四個問題:(1)被害人熊某是不是被凍死的?(2)是不是被餓死的?(3)是不是被刑訊逼供致死的?(4)熊某死亡的原因究竟是什么?

專家證人逐一回答:(1)從尸檢資料看,熊某不可能是凍死的,因為凍死的人身上有明顯的大面積紅斑,尸體上并沒有出現。(2)熊某不可能是餓死的，因為死者胃里還有未消化的食物,說明他還沒有產生饑餓感,更不可能是餓死的。(3)死者是竇性心律過緩的心源性心臟病,如果說刑警在夜間對其進行刑訊逼供、毆打折磨等,不會引起病人的應激反應,促進心跳加速,這樣死亡的可能性,反而要小于沒有實施刑訊逼供的可能。(4)熊某死亡的真正原因是心源性心臟病猝死。

出庭的法醫學專家雖然繞開法醫鑒定意見的過程和結論,也沒有直接評論法醫鑒定意見的是非,但專家證人對被害人熊某死亡的原因和不可能的原因的分析,卻非常專業、簡單透徹、通俗易懂,很好地支持了辯護律師的觀點。該案中,辯護律師圍繞辯護觀點設計了問題,由專家證人提供專業的講解,從而達到支撐辯護觀點的目的,辯護效果也非常好。

第四部分 向控方專家證人發問技巧

控方專家證人主要包括鑒定人和控方申請出庭的專家證人。辯護律師向鑒定人、專家證人發問的目的,是結合《刑事訴訟法解釋》第 85 條的規定,指出鑒定意見存在違法情形,強化鑒定意見的否定性質證意見。例如,檢材不具有同一性,鑒定機構沒有合法資質,鑒定程序違反法律及有關規定,鑒定過程嚴重違反操作規范,鑒定意見與其他證據之間存在無法解釋的矛盾等,進而得出鑒定意見不得作為定案根據的結論。

因此,申請鑒定人出庭、向鑒定人發問的前提是,辯護律師對鑒定意見進行了充分研究,找到鑒定意見存在的重大缺陷,對鑒定意見的真實性、合法性、關聯性不予認可。如果鑒定意見本身沒有問題或者辯護律師找不出問題,則鑒定人、專家證人出庭就沒有意義了。此時若申請鑒定人、專家證人出庭,就變成了鑒定人、專家證人展示鑒定過程合法、科學、客觀的機會和場合。

鑒定人、專家證人具有特殊性,他們具備非常專業的知識,這些專業知識是辯護律師的短板。因此,如無把握,辯護律師要避其鋒芒,不宜糾纏鑒定意見相關的專業內容和過程,應當針對鑒定的資質、鑒定的法律依據、鑒定檢材的一致性、鑒定意見的合理性,鑒定意見與待證事實的關聯性等展開,這些事項往往是鑒定意見的軟肋,與鑒定事項的專業內容緊密性不大,卻足以否定鑒定意見。在具體發問方法上,可以使用預設伏筆、讓其自相矛盾的手法,最終讓控方專家證人無法自圓其說。

一、核實專家證人專業能力

向控方專家證人發問的基礎性問題,可以是詢問專家證人專業能力的相關問題。不管是對鑒定人發問還是對控方申請的專家證人發問,都可以審核他們的專業能力。對于經驗豐富的鑒定人、專家證人,這些基礎問題都比較簡單可對于辯護律師而言,這些作為切人點的問題是必要的,而且是有一定殺傷力的。鑒定人或專家證人的專業能力不足,是可以作為否定鑒定意見的重要理由的。有時,這類基礎性問題涉及記憶性的基礎知識,鑒定人,專家證人其實也不一定能記得住,不一定能在庭審現場解釋清楚。

例如，許某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪案

公安機關委托司法鑒定中心進行鑒定,鑒定機構出具了《電子數據鑒定意見書》。經辯護律師申請,法院通知鑒定人出庭接受詢問。

辯護律師:你此前有沒有做電子數據鑒定?

鑒定人:有。

辯護律師:你有沒有在刑事案件中,做過類似電子數據鑒定的經歷?

鑒定人:有。

辯護律師:那你舉幾個例子,做過哪些案件的電子數據鑒定?

鑒定人:比如……

辯護律師:有一個電子數據鑒定的要求,說……你有沒有聽說過?

鑒定人:應該有的。

辯護律師:這是哪一個標準的規定,你知道嗎?

鑒定人:……一時想不起來。

辯護律師:你了解的電子數據鑒定的國家標準、行業標準有哪些?

鑒定人:………一時想不起來。

辯護律師:《電子數據搜索標準》是國家標準還是行業標準?

鑒定人:記不太清楚。

辯護律師:《電子數據鑒定通用技術標準》是國家標準還是行業標準?

鑒定人:記不太清了。

辯護律師:《電子數據法庭科學鑒定通用方法》是國家標準還是行業標準?

鑒定人:……記不清楚了,好像是行業標準。

在“深圳鸚鵡案”中,辯護律師對于涉案的鳥類鑒定意見提出異議。檢察院申請南京森林警察學院教授作為專家證人出庭作證。但是,辯護律師通過發問了解到,該教授大學專業為物理學,鑒定資質業務范圍是法醫類檢驗和痕跡檢驗鑒定,并沒有明確標明具有鳥類種類鑒定的專業資質,沒有發表過任何關于鳥類或者生物學方面的專業文章,也沒有出版過任何鳥類或者生物鑒定方面的書籍。庭審發問現場向法庭呈現控方專家證人不夠專業,也是庭審發問試圖達到的效果之一。

核實控方專家證人的專業能力,設置的問題從簡單到復雜,循序漸進。如果控方專家證人準備不充分或者專業知識不扎實,或者出庭作證時太過于緊張,可能在這一階段就回答不上來,在一定程度上起到顯示控方專家證人并不專業,或者間接說明鑒定意見的專業性存疑,在一定程度上起到“打壓”的效果。

二、讓專家證人的觀點矛盾

鑒定人都是具有專業知識的人,鑒定人的專業理論遠在辯護律師之上，一般來說辯護律師很難提出新的專業理論讓他折服。但辯護律師可以另辟蹊徑通過巧妙設置問題,讓鑒定人自行作出專業解釋,之后又自相矛盾,尤其是讓鑒定人的當庭陳述與鑒定意見內容相互矛盾。由于鑒定人對鑒定意見內容并不熟悉,鑒定人的當庭陳述與鑒定意見的內容相互矛盾的情況都是有可能發生的,因此,讓鑒定人自相矛盾,可在一定程度上達到發問的質證效果。

控方申請的專家證人對鑒定意見內容不一定熟悉,也不一定會完全、無條件認可。因此,專家證人當庭陳述與鑒定意見內容相互矛盾的情況,也可能發生。

例如，黃某等涉嫌組織領導、

傳銷活動罪案

公安機關委托司法鑒定中心出具《電子數據鑒定意見書》,鑒定意見認定“整個會員系統形成金字塔式的層級網絡架構”。辯護律師就該結論向鑒定人發問。

辯護律師:鑒定意見認為,“整個會員系統形成金字塔式的層級網絡架構”,你能不能解釋一下,什么是金字塔式的網絡層級結構?

鑒定人:大致是樹狀圖,從上往下逐漸延展,人數從上往下逐步增加。

辯護律師:按照你的解釋,金字塔結構中,上層人數少,下層人數逐漸增加，是吧?

鑒定人:...