北京非法經(jīng)營罪辯護(hù)律師：虛擬幣與非法經(jīng)營罪

2024年12月10日，《檢察日報(bào)》發(fā)布《利用虛擬貨幣變相換匯》案例一則，涉及虛擬幣換外匯的非法經(jīng)營罪。本文結(jié)合案例對利用虛擬幣開展非法買賣外匯的非法經(jīng)營行為進(jìn)行分析，以期厘清單純搬磚以及借搬磚之名行非法買賣外匯的行為性質(zhì)，同時(shí)就相關(guān)證據(jù)問題進(jìn)行分享，希望為此類案件的辯護(hù)帶來些許思考。

基本案情

林某在幣安、火幣兩個(gè)平臺(tái)買賣虛擬幣，低買高賣賺取差價(jià)。后結(jié)識(shí)尼日利亞人“王子”，其稱想通過林某把當(dāng)?shù)胤ǘㄘ泿拍卫瓋稉Q成人民幣。具體方式為：“王子”在當(dāng)?shù)赝ㄟ^奈拉購買泰達(dá)幣，然后轉(zhuǎn)至林某在幣安平臺(tái)的賬戶。林某將泰達(dá)幣出售給國內(nèi)幣商獲取人民幣，再將該人民幣轉(zhuǎn)至“王子”指定的境內(nèi)銀行賬戶。

林某按照泰達(dá)幣當(dāng)天掛牌價(jià)下浮5%收購“王子”虛擬幣，再以掛牌價(jià)出售給境內(nèi)幣商，賺取該5%的差價(jià)。

案件解析

一、搬磚行為是否涉嫌犯罪

虛擬幣“搬磚”指的是在不同的虛擬幣交易平臺(tái)間買賣虛擬幣，通過低買高賣的方式賺取差價(jià)的行為，是一種虛擬幣的交易活動(dòng)。

單純的搬磚是一種投資行為，法律不鼓勵(lì)，但不涉嫌犯罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為搬磚構(gòu)成犯罪，依據(jù)是《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》。但細(xì)看該規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其遏制的第一是代幣違規(guī)發(fā)售、流通，第二是代幣融資危害金融秩序和安全的非法活動(dòng)。規(guī)定約束的主體是代幣融資交易平臺(tái)，要求其不得實(shí)施代幣發(fā)行融資活動(dòng)。

常見的利用虛擬幣實(shí)施的非法活動(dòng)包括非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動(dòng)。但是，單純買賣虛擬幣行為不在刑法規(guī)制之列。在前述案例中，檢察機(jī)關(guān)未對林某的搬磚行為起訴，未認(rèn)定其屬于犯罪行為。

二、利用虛擬幣非法買賣外匯的行為性質(zhì)

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

倒賣外匯或者變相買賣外匯為非法買賣外匯的典型行為。所謂倒買倒賣本質(zhì)上是低買高賣，賺取差價(jià)，主要是利用外匯黑市實(shí)施。變相買賣比較寬泛，常見的是利用某種媒介作為外匯兌換工具，實(shí)施外匯買賣的違法犯罪活動(dòng)。比如，以虛擬幣為媒介，在境外以外幣買入泰達(dá)幣，再轉(zhuǎn)由幣商在境內(nèi)出售，收取人民幣并轉(zhuǎn)至指定賬戶，實(shí)現(xiàn)外幣與人民幣兌換。反之亦然，均為非法買賣外匯的行為。

單純倒買倒賣虛擬幣賺取差價(jià)不構(gòu)成犯罪，但若與非法買賣外匯者共謀以虛擬幣為媒介實(shí)施外匯非法或變相買賣，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。比如采取前述方式買賣外匯，就屬于變相買賣外匯。

林某單純買賣虛擬幣行為不作刑事評價(jià)，但是其與“王子”共謀以泰達(dá)幣為媒介實(shí)施買賣外匯活動(dòng)的，屬于典型的變相買賣外匯行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

對該行為入罪的本質(zhì)在于非法買賣外匯，虛擬幣買賣是只是表象，其包裹的內(nèi)核卻是繞開外匯監(jiān)管的非法買賣外匯行為，這是打擊的本質(zhì)。

三、證據(jù)審查

（一）對犯罪故意的審查

林某辯稱“我不知道泰達(dá)幣的來源是尼日利亞，我做的只是普通的虛擬貨幣‘搬磚’賺差價(jià)，屬于合法套利行為，不構(gòu)成犯罪。”該辯解屬于刑事訴訟證據(jù)，歸類為被告人供述與辯解。但是該證據(jù)顯然不能作為有罪證據(jù)認(rèn)定林某構(gòu)成犯罪。

司法實(shí)踐中，并不會(huì)因?yàn)樾袨槿瞬恢檗q解而免于追究刑事責(zé)任。而是綜合審查其他證據(jù)，審查認(rèn)定。

法定犯典型特征在于有大量交易文件、資金往來、電子數(shù)據(jù)等材料，該等材料客觀反映案件事實(shí)，再結(jié)合同案犯供述等形成的證據(jù)體系是定罪關(guān)鍵。

如林某辯解一樣，實(shí)踐中存在大量無罪辯解，如果行為人沒有直接承認(rèn)犯罪，在直接有罪證據(jù)的情況下，如何證明行為人有犯罪故意？答案是事實(shí)推定。

客觀證據(jù)與主觀目的之間的連接需要有充分合理的推定事實(shí)，否則不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪。這是主客觀相一致原則的要求。在此類案件中，常見的基礎(chǔ)事實(shí)包括與單一客戶的資金、虛擬幣數(shù)據(jù)不合常理的頻繁且數(shù)額巨大等，該等事實(shí)往往作為認(rèn)定行為人具有犯罪故意的證據(jù)。

當(dāng)然，電子數(shù)據(jù)中往往會(huì)有犯罪故意的直接證據(jù)，比如微信聊天等即時(shí)聊天工具內(nèi)容，往往可以清晰地體現(xiàn)出買賣外匯要求、實(shí)現(xiàn)方式，以及實(shí)現(xiàn)外匯買賣的具體過程等。有此等明知證據(jù)的，無須推定。

（二）對資金流、幣流等客觀證據(jù)的審查

境內(nèi)以人民幣方式購買泰達(dá)幣，并轉(zhuǎn)至境內(nèi)幣商，境內(nèi)幣商轉(zhuǎn)至境外幣商，或者通過特殊渠道出售獲得外幣，并將該外幣轉(zhuǎn)至換買匯者指定賬戶。這是利用虛擬幣買賣外匯的常見交易情形。

在該種交易中，買賣外匯客戶購買泰達(dá)幣并轉(zhuǎn)至境內(nèi)幣商，或者幣商收取人民幣資金購買泰達(dá)幣后，泰達(dá)幣轉(zhuǎn)至境外幣商并出售、收取外幣、轉(zhuǎn)外幣至指定境外賬戶等行為均發(fā)生在境外，對于境外的相關(guān)行為和證據(jù)難以證明和收集，有時(shí)甚至無法證明。

此種情況下，如何搭建指控證據(jù)體系？

在“章某虎、章某嫻非法經(jīng)營案”中，章某虎、章某嫻為地下錢莊和客戶提供居間介紹服務(wù)，并不獨(dú)立開展非法買賣外匯活動(dòng)。該兩人以自己的名義承接客戶業(yè)務(wù)，用自己控制的銀行賬戶直接收取客戶人民幣資金，通過地下錢莊非法買賣外匯。

雖然涉案賬戶資金流水量巨大，但無境外資金交易等直接證據(jù)，且被告人對犯罪數(shù)額供述不具體，證明犯罪數(shù)額等證據(jù)體系搭建難度大。案例顯示，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)“對敲”型非法買賣外匯犯罪特點(diǎn)，以境內(nèi)相關(guān)證據(jù)為主體構(gòu)建證據(jù)體系認(rèn)定犯罪數(shù)額。

第一，聊天記錄與資金流水相互印證犯罪數(shù)額。通過獲取境外賬戶收到外匯結(jié)算憑證或照片截圖等證據(jù)，結(jié)合境內(nèi)人民幣資金交易流水，以兩者印證對應(yīng)作為認(rèn)定數(shù)額證據(jù)。

第二，客戶證言與資金流水相互印證部分犯罪金額。在無境外賬戶證據(jù)印證的情況下，通過向客戶調(diào)查取證，結(jié)合境內(nèi)客戶資金流水，查明客戶購買外匯的人民幣資金是否通過被告人最終流入地下錢莊、客戶購買外匯用途等進(jìn)行綜合判斷。

前述案例可以清晰地看出證據(jù)體系的思考和形成過程，即除了明知或者犯罪故意之外的與言詞證據(jù)印證的非法買賣過程、犯罪數(shù)額等證據(jù)收集、論證過程。值得注意的是，有些證據(jù)確實(shí)難以印證的，則有取有舍。

四、關(guān)于此類案件的辯護(hù)思考

以虛擬幣為媒介，利用其特殊屬性繞開外匯管制，通過“外匯-虛擬幣-人民幣”（或反之）的兌換實(shí)現(xiàn)外匯和人民幣的貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換，屬于典型的變相買賣外匯，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

這是認(rèn)定犯罪的核心要件。了解該核心之后，就可以有效地辨析行為性質(zhì)，有效開展辯護(hù)。如果是單純的搬磚行為，不應(yīng)當(dāng)定罪處罰。而在涉嫌犯罪的情況下，要考慮犯罪數(shù)額。因?yàn)榇祟惏讣Y金數(shù)量過于龐大，且存在資金混同、交叉等情況，由此導(dǎo)致重復(fù)計(jì)算、無法區(qū)分資金的情況不能完全避免，由此就需要通過證據(jù)審查發(fā)現(xiàn)證據(jù)瑕疵，實(shí)現(xiàn)犯罪數(shù)額減少等有效辯護(hù)。

此類案件的特點(diǎn)是團(tuán)伙型犯罪，是典型的共同犯罪，所以區(qū)分主從犯是必要辯護(hù)工作。在“郭某釗等人非法經(jīng)營、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”中，郭某釗受主陳某國犯雇傭搭建、維護(hù)非法兌匯網(wǎng)站，伙同買賣外匯，但其在犯罪團(tuán)伙中提供技術(shù)幫助，不參與具體經(jīng)營活動(dòng)及違法所得分成，綜合考慮為從犯。范某系在犯罪過程中聽從指令操作交易的人員，認(rèn)定為從犯。同時(shí)詹某祥、梁某鉆為牟利向范某等提供銀行賬戶，但不能證明二人知悉非法買賣外匯的具體犯罪類型，最終被定性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

共同犯罪必然存在地位作用大小不一的情況，從而為從犯認(rèn)定奠定辯護(hù)基礎(chǔ)。對于參與程度低、具體犯罪類型無法知悉，只是概括性認(rèn)識(shí)，并沒有具體認(rèn)識(shí)到在幫助非法買賣外匯犯罪的人員，考慮輕罪辯護(hù)。

總結(jié)一下：此類案件重點(diǎn)還在于證據(jù)辯護(hù)。首先是對明知的審查，除了被告人供述與辯解，同案犯供述與證人證言等言詞證據(jù)外，不能排除推定事實(shí)。對于推定事實(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注，比如是否知悉非法買賣外匯的具體犯罪類型等關(guān)乎案件定性的事實(shí)。這關(guān)乎無罪和輕罪問題。

另外，犯罪數(shù)額認(rèn)定往往是爭議較大的問題，需要重點(diǎn)關(guān)注客觀證據(jù)是否全部為非法買賣外匯資金，言詞證據(jù)以及微信聊天記錄等所反映事實(shí)是否有客觀資金、虛擬幣等客觀證據(jù)印證等問題。

非法經(jīng)營罪犯罪類型多種多樣，而且散見于不同的司法解釋和或規(guī)定，實(shí)踐中往往存在較大的分歧，而通過類案研判、法律規(guī)定研讀可以實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)辯護(hù)。